宽严相济的刑事政策研究.docx

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宽严相济的刑事政策研究

宽严相济的刑事政策研究

　　关键词:

宽严相济/刑事政策/实现

内容提要:

宽严相济的刑事政策不只是一项刑事司法政策，而应作为一项基本的刑事政策。

“宽严相济”是构建社会主义和谐社会的应有之意和必然要求。

“宽严相济”的时代意义在于“以宽济严”，“以宽济严”是在构建社会主义和谐社会背景下“宽严相济”政策的要义。

要实现“以宽济严”，应做到以下三个方面：

即观念先行、执法跟上、立法突破。

一、“宽严相济”刑事政策的提出

2004年9月，中国共产党十六届四中全会提出了“构建社会主义和谐社会”的命题。

2004年12月，中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出：

“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。

”2005年3月，最高人民法院的工作报告在介绍2004年的工作时说：

“坚持‘严打’方针和宽严相济的刑事政策，严把案件事实关、证据关、程序关和适用法律关，加强司法领域的人权保障。

但该年度的最高人民检察院工作报告，还没有谈及“宽严相济”的刑事政策。

2005年12月，罗干在全国政法工作会议上要求政法机关要更加注重运用多种手段来化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定，并明确指出宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。

”随后，在2006年3月召开的十届全国人大四次会议上，最高人民法院、最高人民检察院的工作报告均对此作出回应：

最高人民法院的工作报告在介绍2005年刑事审判和执行工作时，指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。

对认定事实不清、证据不足的案件，依法发回重审。

”在谈到2006年的工作安排时，指出要“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”。

最高人民检察院的工作报告也指出，2005年全国检察机关认真贯彻宽严相济的刑事政策，坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。

2006年10月召开的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中明确要求：

“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”。

同年11月，全国政法工作会议提出，在和谐社会建设中，各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策，最大限度地遏制、预防和减少犯罪。

2007年3月，最高人民检察院在全国人大会议上的工作报告中提出：

要贯彻宽严相济的刑事司法政策，最大限度地增加和谐因素。

宽严相济是我国的一项重要刑事司法政策，在和谐社会建设中更具有现实意义。

最近，最高人民检察院在深入调查研究的基础上，制定了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。

检察机关在批捕、起诉、查办职务犯罪等各项工作中，都要根据案件具体情况，做到该严则严、当宽则宽、宽严适度，使执法办案活动既有利于震慑犯罪、维护社会稳定，又有利于化解矛盾、促进社会和谐。

最高人民法院也在其工作报告中指出：

要“认真执行宽严相济的刑事政策，最大限度地减少社会对立面。

”

可见，“宽严相济”刑事政策的提出，与构建社会主义和谐社会的执政理念有着密切的联系。

可以说，“宽严相济”是构建社会主义和谐社会的应有之意和必然要求。

二、“宽严相济”的时代意义在于“以宽济严”

对于宽严相济刑事政策的涵义，我国许多学者强调“严”与“宽”的平衡、协调与结合。

但正如有的学者所正确地指出：

“如此泛泛而谈，不足以指导实践。

宽严相济理应向‘宽’倾斜。

”[1]笔者认为，这一政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”，理由是：

我们过去20多年来一直在实行“严打”，作为这一政策的体现，1997年刑法修订时，虽然不少学者指出我国刑法中的死刑太多，但立法机关“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，因而“对于现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。

”另一方面，1997年刑法修订时，“对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改。

”[1]（P3）在这种情况下，新刑法仍然删除了1979年刑法第1条中的“依照惩办与宽大相结合的政策”来制定刑法的内容，对此，笔者同意有的学者的判断：

“在1997年刑法修订之中之所以删除关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，主要还是为了给严打刑事政策让路。

”可见，现实中我们并不缺少“严”，现在提“宽严相济”，自然让人想起“宽”的一面。

虽然1997年新刑法删除了“惩办与宽大相结合的政策”内容，但在理论上谁也不否认惩办与宽大相结合至今仍是我国的一项基本刑事政策。

为了说明在严打的形势下惩办与宽大相结合的政策没有变，有的学者勉为其难地将其解释为：

惩办与宽大相结合是基本刑事政策，而严打是具体刑事政策，依法从重从快（严打）这一具体刑事政策同惩办与宽大相结合的基本刑事政策的精神是一致的，而不是对立相悖的。

但笔者认为，严打刑事政策在其内容上与惩办与宽大相结合刑事政策是存在抵触的，采用严打刑事政策意味着在一定时期内惩办与宽大相结合刑事政策的搁置。

的确，以基本刑事政策和具体刑事政策的关系来解释惩办与宽大相结合刑事政策与严打刑事政策之间的关系，过于牵强，一个显而易见的事实是，在严打刑事政策下，那些体现惩办与宽大相结合刑事政策内容的具体政策，如可捕可不捕的不捕，可杀可不杀的不杀，都没有得到很好的贯彻，甚至不再适用。

因此，以实然和应然的刑事政策分析框架来解释严打刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系，要显得更有说服力。

正是由于惩办与宽大相结合刑事政策的这种理论与现实的背离，中央才提出现在的宽严相济刑事政策。

对于宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系，现在学界也有不同看法，但笔者的基本观点是，二者的基本精神是一致的，只不过由于惩办与宽大相结合政策的前述尴尬处境，现在如果重提该政策，不足以突出“宽”的一面，因为从来就没有人正式说过我们已经改变了惩办与宽大相结合的政策。

改提“宽严相济”，与“惩办与宽大相结合”的提法相比，有一个明显不同的地方：

前者“宽”在前，“严”在后；后者“惩办”在前，“宽大”在后。

这不是一个简单的顺序排列问题，而是在多年来实行严打的环境下，政策制定者欲回归惩办与宽大相结合的刑事政策、特别是在“宽大”方面做文章的政策用意。

顺便指出的是，“宽严相济”较之“惩办与宽大相结合”，在提法上更为可取，因为：

第一，“惩办与宽大相结合”这一命题蕴涵着意识形态的成分，它来源于我们革命战争年代对敌斗争的政治策略，即使在建国后，也在相当程度上充当了刑事法制不健全的替代品，在社会形势已经发生巨大变化的今天，用“宽严相济”来取代“惩办与宽大相结合”，有利于彰显国家在对待犯罪问题上的人道态度，即首先是“宽”，能不入罪的不入罪，能不判刑的不判刑，能判轻刑的不判重刑，在万不得已的情况下，才考虑动用刑法，这也符合当今国际社会“轻轻重重”的刑事政策趋势，即对大部分较轻的犯罪处以较宽松的处罚，只对少数严重犯罪如有组织犯罪、恐怖活动犯罪等才采取严厉的处罚办法。

第二，传统话语一般将惩办与宽大相结合的刑事政策解读为：

“首恶必办，胁从不问；坦白从宽，抗拒从严；立功折罪，立大功受奖。

”这些内容有的已经过时，如“抗拒从严”，因其与无罪推定原则存在一定抵触，因而受到学界的质疑；有的不完全符合法治的要求，如“胁从不问”，刑法只规定对从犯“应当从轻、减轻处罚或免除处罚”，对“被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，并不是一律不问。

“宽严相济”，可以在当宽则宽、当严则严、宽严有度等意义上来重新解读，使其内容更为科学。

此外，从近几年贯彻落实“宽严相济”的刑事政策实践来看，主要还是围绕“宽”的主题做文章。

如最高人民检察院2006年12月出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的措辞和内容带有十分明显的“宽”的特征。

又如，2007年8月，最高人民检察院发布了新修改的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，提出具有下列五种情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，经检察委员会讨论决定的，可以依法决定不起诉：

1、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；2、因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；3、初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；4、因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；5、群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。

三、宽严相济刑事政策不只是一项刑事司法政策

目前，对这个问题有不同看法，有的学者认为：

宽严相济的刑事政策现在就是一项基本刑事政策，罗干同志在2005年的全国政法工作会议上就是这样界定的，他明确说宽严相济的刑事政策是我们维护社会治安的基本刑事政策；宽严相济的刑事政策是对惩办与宽大相结合的继承与发展，继承是基本的，但它还有发展，发展在于它是在构建和谐社会背景下提出的，它是对我们的“严打”政策的修正，把宽放在第一位，这与惩办与宽大相结合把惩办放在第一位是有所不同的，原来惩办与宽大相结合是在解放初期镇压反革命提出来的，当时提宽大是以惩办为前提的，离开了惩办也就无所谓宽大，但现在提的是宽严相济，宽是第一位的，这个“宽”是围绕和谐社会而提出的。

但也有学者认为，“宽严相济”只是一项刑事司法政策，并不能取代“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，如周道鸾教授提出：

过去司法机关在贯彻惩办与宽大相结合的会议上就提到宽严相济的刑事司法政策，因此，宽严相济的刑事政策不是最近两年才提出来的，而是早就提出来了，现在用宽严相济的司法政策来代替惩办与宽大相结合的刑事政策，有欠准确。

高铭暄教授也提出：

中央文件的正式提法，比如说《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，只说它是刑事司法政策，并没有说它是基本刑事政策。

罗干同志在2005年全国政法工作会议上说宽严相济的刑事政策是我们维护社会治安的基本刑事政策，他是从维护社会治安的角度来讲的，只限于讲社会治安。

他在2006年第五次全国刑事审判工作会议上，既提惩办与宽大相结合的刑事政策也提宽严相济政策的刑事司法政策，可见惩办与宽大相结合的政策并没有被它所代替。

宽严相济的刑事政策上升为刑事基本政策，既是刑事司法也是刑事立法还是刑事执行政策，特别是刑事立法政策，还没有看到我们立法机关就这个问题表过态。

再说罗干同志主管的不是刑事立法工作，他不可能讲刑事立法政策，他只是管公检法司这一系列。

“我认为政策特别是基本政策的转化应当限于党中央的正式文件比较好。

”

如前所述，笔者同意第一种观点，即将宽严相济的刑事政策定位于一项基本的刑事政策，是对惩办与宽大相结合的继承与发展。

理由是：

第一，如果只将宽严相济作为一项刑事司法政策来对待，则它无法满足建设社会主义和谐社会的需要，因为过去20多年来的持续“严打”使我们的立法、司法、执法乃至观念都烙上了“严打”的印痕，只在司法中“以宽济严”，不仅局限性很大，而且无法解决一些根本性问题，甚至还会给某些改革措施带来合法性的危机，如我国目前正在推行的刑事和解、社区矫正等，都被视为“以宽济严”的有效措施，但它们其实都面临一个法律依据不足的问题。

因此，只有将宽严相济作为新形势下的一项基本刑事政策，才能在各个领域贯彻这一精神。

第二，过去我们虽然也在贯彻惩办与宽大相结合的政策时提过宽严相济，但它与现在我们对“宽严相济”的强调程度是不一样