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二、本论：

（一）刑法，民法中关于债权保护的情况

1、我国民法对于债权的保护力度不够

2、有关国家刑法中对于债权保护的规定不足

3、区分恶意逃避债务的行为与诈骗罪

（二）如何确保刑法保护是一种可行行为

1、当债务人故意隐瞒真相，恶意逃避债务的情况

2、当经营失败而导致不能履行债务的情况

3、当利益超过成本，债务人不履行债务的情况

（三）关于国外刑法对债权保护的规定

1、如何考察国外的破产犯罪

2、各国对侵犯债权罪的规定

（四）如何确保刑法对债权保护的确立

1、对恶意逃避债务罪的确认

2、司法程序上的特殊性

3、完善刑法对债权保护的设想

三、结论：

我国的债权刑事立法保护应设立破产犯罪和普通侵害债权犯罪。

论刑法对债权的保护

wangwenyong

【内容摘要】在现代商品经济社会中，债权之于经济生活的价值日益提高，债权仅有民法来保护是不够的，需要包括刑法在内的各种法律多层次的保护。

现行的刑法对债权的保护是有欠缺的，债权的刑法保护是必要的，也是可行的，国外的刑事立法大多都有对债权的特别保护，我国立法应当借鉴。

借鉴域外立法经验，可以在刑法中规定“破产罪”和“恶意逃避债务罪”，从而使社会信用得以维护，为市场经济制度的健康发展运行提供制度基石；

同时有利于借助公权力，解决部分债权债务纠纷，为市场经济条件下的债权提供有效刑法保护从而使我国的经济秩序有条不紊的进行。

【关　键　词】债权民法刑法破产罪恶意逃避债务罪

2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法》第13条规定：

公民合法的私有财产不受侵犯。

这表明随着我国市场经济的发展和全面建设小康社会目标的提出，私有财产在我国当前的经济结构中的重要地位得到根本大法的确认和保护。

财产关系包括物权、债权和知识产权等关系，主要由民商法调整，而刑法作为最严厉的、最后的法律防线，自然也应为财产关系提供最有力的保护。

然而，纵观现行刑法条文，对于物权、知识产权均有专章或专节规定犯罪予以保护（《刑法》第3章第7节规定侵犯知识产权罪；

第5章规定侵犯财产罪），惟独对严重侵犯债权的行为没有规定犯罪，债权明显受到“轻视”，这一法律现象十分值得分析和评价。

本文拟立足于债权保护的司法现状，分析债权刑法保护的可行性，结合域外立法先例，提出在刑法中规定“破产罪”和“恶意逃避债务罪”的构想，重点对“恶意逃避债务罪”的罪名及其犯罪构成加以分析，从而对市场经济条件下的债权提供有效的刑法保护。

一、刑法，民法中关于债权保护的情况

我国刑法中对于债权的保护的规定甚少，对于财产权的保护只限于保护所有权是不够的。

为惩罚实践中发生的侵害债权的犯罪，应在刑法上增加侵害债权的一些犯罪罪名、罪状和法定刑。

在市场经济的条件下，由于人、财、物、技术、信息的大流通，大交换，产生大量的债权关系是必然的，这是经济发展的客观规律所决定的。

由于债权的实现必须通过义务人的行为才能做到，因此债权较之物权更容易受到侵害，同时由于多种原因，欠债不还成为司空见惯的现象，由此也产生了大量的侵害债权的种种违法犯罪现象。

当然，并非主观上不想履行或者拖延履行，确实由于无履行能力而未按约定履行债务，虽然也是一种侵害债权的行为，但其危害性还比较轻，属于应负民事责任的范围。

而那些客观上有履行能力但是主观上不想履行或者拖延履行，因此不按约定的时间、地点或方式履行债务，或者根本不履行，其危害性就比较大，因此实质上也是犯罪行为。

对于违法的行为，运用行政的和民事的法律制裁是可以的，但是对于具有严重社会危害性的犯罪行为，只用行政的或者民事的制裁手段显然是不够的，必须用刑法的制裁手段即刑罚来加以制裁，才能收到制止和惩罚犯罪，保护债权以维护市场经济秩序的效果。

债的发生通常有两种情况：

一是由当事人自行约定，主要是合同之债；

二是由法律直接规定，如侵权之债、不当得利之债和无因管理之债。

无论产生于何种原因，最终都将体现为债权人对债务人的给付请求权，即债务人只有在不履行或怠于履行债务时，才有可能侵害债权。

在我国现阶段，恶意逃避债务现象已经逐步发展成为带有一定普遍性的社会问题，而司法实践中债权保护的缺陷也日益暴露出来。

我国现行法律对欠债不还还没有有效的制裁措施，致使欠债不还的现象越来越严重。

为了保护财产的所有权，维护社会秩序，对欠债不还应规定为犯罪。

由于恶意逃避债务行为极具欺骗性和隐蔽性，债权人需花费大量时间、精力和财力进行诉讼，而且胜诉的几率很小。

即便获得胜诉，由于债务人避债他乡或故意隐匿、转移财产，加上强制机关执行效率低，债权人行使暴力抗法，使得法院判决往往成为“一纸空文”。

但是在刑法中对于债务人此种行为又无明确规定，所以往往造成债权人不相信司法而转用暴力手段来追讨债务。

第一百六十二条规定公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额2%以上5%以下的罚款。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

这是我国刑法中规定的妨碍清算罪。

然而这条规定对于债权保护来讲是远不充分的。

首先，就清算程序本身来讲，妨害清算罪的行为只发生在破产清算程序中，只是损害债权人利益行为的一部分而已；

其次，由于非法人企业或团体承担无限责任，不存在破产清算问题，因此该法条只适用于法人单位债务人的刑事责任追究，对大量存在的非法人实体恶意逃避债务的现象却是无所作为,因此有必要在民法规定的同时，对于那些故意逃避债务的人员进行刑法的处置。

我国民法通则规定，“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人享有的权利称为债权，债务人负有的义务称为债务。

恶意逃避债务行为是指在负有债务的情况下，据不履行债务职责而采用恶意的手段逃避偿还债务的行为。

刑法第266条规定:

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

由于两者容易混淆，所以有必要比较一下债务人恶意逃避债务的行为与诈骗罪的区别：

（1）从侵犯的财产权属性看，前者债务人对物的占有是建立在合同双方自愿约定或法律规定的基础上的，其“合法占有性”，不因不履行债务行为而改变，债权人对物没有直接支配权，只有对债务人履行债务的请求权，侵害的是债权；

而后者由于“欺诈”导致权利人对物的占有、使用、收益、处分权没有发生合法转移，义务人对物的占有属于“非法占有”，侵害的是物的所有权。

（2）从责任承担主体上看，前者是债务人的不履行债务的行为，其责任主体只能是债务相对人，是特定主体；

而后者是任何人以欺诈手段非法占有物的行为，其责任主体为权利人以外的任何人。

（3）从行为方式上看，前者债务人负担着积极履行债务的法律义务，其逃避债务的行为是违反了积极履行的法律义务，是一种消极的不作为；

而后者则是义务人，以欺诈手段积极侵害了他人的财产所有权，是一种积极的作为。

（4）从经济分析角度上看，两者也有较大区别。

美国法学家波斯纳认为“‘自愿交易’本身是资源从优配置的证据”。

前者债务人基于双方自愿订立的合法有效合同或法律规定而取得债权人财产，符合自愿从优配置原则，虽然某种程度上损害了社会公共安全成本，但对社会资源利用效率的影响不大；

而后者属于非真实资源性的财产转移，除造成社会安全成本损失外，其导致的社会资源转移也是非效率的，其危害性远远大于债务人恶意逃避债务行为。

从以上区别可知，恶意逃避债务行为有其自身特点，危害性也较之诈骗罪为弱。

如将这种行为以诈骗罪论处的话，不但法条解释牵强，而且施加给债务人的责任过于严厉，与罪行法定原则不符。

因此，将债务人恶意逃避债务的行为与诈骗罪混淆定罪的情况，是无法律依据的，在实践中是有害的。

因此，如何完善刑事立法以弥补民法债权保护之不足，已成为当务之急。

二、如何确保刑法的保护是一种可行行为

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。

债法系指关于债权债务的基本规定，原则上适用于所有的民事债权债务法律关系。

债法与刑法分属私法和公法两个截然不同的法律领域，将债权保护问题纳入到刑法学的思考范围，这种尝试在两个法域之间进行交叉研究的想法，法理上有主张其有公共权力过度涉足私权之嫌疑。

债与合同是紧密联系的。

合同之债是最普遍，最重要的债权。

因此，要讨论债权的刑法保护问题，首先要解决债权能否由刑法保护的问题。

从法律经济学角度分析侵犯债权行为是否应负刑事责任。

判断一种行为应否由刑法调整，关键看该行为是犯罪还是一般违法行为。

我国对此采取的通说是“社会危害性说”，即“犯罪行为具有严重的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到此严重程度。

法律经济学以微观经济学对人性的假定为其研究起点，即“人是‘自身利益’——理性的最大化者。

”认为从事法律行为的人，包括犯罪人都是理性人，他们进行其法律行为时，会进行成本效率分析。

对于罪犯来讲，犯罪对他的预期收入超过其预期成本时，他才会犯罪。

法律责任是违法行为成本之一，因此，恰当的法律责任将会激励人们做出有利于社会资源合理利用的行为选择。

以下就运用上述经济学观点，针对不履行债务的几种情况，对侵犯债权行为的责任问题进行分析。

这种由债务人道德原因所致的严重损害债权人及社会利益的行为，依靠单纯的民法威慑是远远不够的。

债务人频繁逃债，加上债权人较低的胜诉机会，必然会引起人们的恐慌；

同时，由于人们对信用的多疑和恐慌，不得不增加选择交易伙伴和监督合同履行上的成本投入，这两部分的总和便是恶意逃避债务行为给债权人以外的社会整体造成的损失，即社会安全成本损失。

对于这种社会成本，只有在民事诉讼获得百分之百成功时，才可能获得补偿。

显然民事诉讼所难以实现。

那么，就需要更严厉的刑法，对其进行管辖。

商业风险是经济活动中不可避免的。

人们要获得利益就必须承担相应的商业风险。

故而，法律责任只能解决风险的分担问题，激励人们最大限度地避免商业风险造成的损失。

假设让债权人承担经营风险，失败时，债务人不负清偿责任，则会造成债务人在经营中怠于积极谨慎的判断或过分投机，从而造成资源的浪费或不合理损失。

即使让债务人承担部分风险，也可导致其对不承担风险的部分责任漠不关心。

所以，应当由债务人承担经营风险，对债权人负清偿义务，从而督促债务人在经营过程中积极谨慎行为，促进商业交易市场的良性健康发展。

对于此种情况，债务人只需要承担民事责任即可，而无须涉入刑事管辖。

因为过严厉的法律责任会挫伤人们交易的积极性，违背立法初衷。

这种债的不履行又叫做“有效违约”，即当某种意外情况的发生致使履约要比选择其他方法花费更大。

例如，甲的车买来30万，使用半年后按市场折价为24万，乙出24万欲购买，付了订金4万。

交付之前，丙出现并欲以26万元购买该车。

甲于是不履行与乙的合同，并交订金退于乙，将车卖给丙。

这种有效违约，对债权人不利，但却是“理性人利益最大化”的体现，而且，总体上使社会资源更有效地配置。

故而没有必要以刑法予以禁止，只需确立以债权人因对方违约而受损失为限度的债务人的民事赔偿责任。

因此，该种情况仍只需民事法律调整即可。

美国法学家波斯纳在谈到刑罚本质时提出这样一个公式：

D=L/P，其中D是最佳损害赔偿额，是L违法行为所造成的损害，而P则是被查获并承担责任的几率。

可以看出，违法者应承担的法律责任的强度是与其造成的损害成正比的，而与违法者被捕的几率成反比关系。

由上所述可知，在当今信用社会，刑法是应当被纳入到债权法律保护体系之中的，但以民法调整为主。

三、关于国外刑法对债权保护的规定

国外侵犯财产权犯罪中对侵犯债权罪的规定，除以破产犯罪对债权进行保护外，国外立法还普遍在侵害财产罪中规定了侵害债权的刑事责任。

典型代表有法国、加拿大、英国等。

破产法律制度也经历了从惩戒主义到非惩戒主义的演变。

当今世界主要国家对债务人单纯不能清偿到期债务而破产的，都没有规定刑事责任，但为了保护债权人利益，防止债务人滥用破产程序，各国不约而同的规定了不同形式的破产犯罪。

《美国联邦法典》第18篇第152节规定了9种破产程序犯罪，同时，第153节-156节又继续规定了盗用破产财产罪、隐匿文件罪、破产案件参与人违反职责罪、当事人违法协议罪、故意无视破产规则罪、破产欺诈罪6项罪名，其法则所针对的犯罪行为几乎涵盖了所有破产程序中可能出现的损害债权人利益的行为，其共同特征是要求行为人主观上有诈骗的故意，并在此支配下实施欺骗性行为，即只有在债权受到欺诈性行为损害的情况下，刑事责任才是必要的。

台湾的破产犯罪规定是列在破产法典之内的，体现了大陆法系国家立法的特征，对我国刑事立法有较大的借鉴意义。

台湾破产法规定了五种破产犯罪，即义务违反罪、欺诈破产罪、欺诈和解罪、过怠破产罪、和解及破产贿赂罪。

可见台湾破产法规定的犯罪，也主要是针对以欺诈手段在破产程序中侵害债权的行为，其法律规定甚详密，几乎涵盖了破产程序中可能发生的侵害债权的行为，值得我国立法借鉴。

《法国刑事诉讼法》第314-7条规定：

“债务人在法院做出确认其债务的裁判之前，通过增加其负债或隐匿财产，或者通过减少或隐瞒其收入之全部或隐瞒其特定财产，安排或加重其无支付能力状况，以期逃避刑事法院宣告的财性质的判决或民事法院就抚养义务或侵权行为做出的财产性质的判决的，处3年监禁并科以30万法郎罚金”。

法人法律上或事实上的领导人，在前款所指条件下为逃避在刑事、侵权或准侵权行为方面产生的财产性质的义务，安排或加重法人之无支付能力的，构成前款所指轻罪。

《加拿大刑事法典》第10章“与契约和贸易相关的欺诈交易”中的欺诈债权人处分财产罪，指意图欺诈债权人而将其财产赠与、转让、分配、出售、转移或交付，或是其财产被赠与、转让、分配、出售、转移或交付的，或者转移、隐藏或处理其财产的。

可见，加拿大刑法事实上将债务人的各种恶意逃避债务的行为都规定了犯罪。

从以上各国各地法律规定中我们可以看出，以刑事立法保护恶意逃避债务行为已成为当今立法趋势，我国在完善刑法债权保护的同时，也应该注意对域外先进立法进行研究和借鉴。

四、如何确保刑法对债权保护的成立

鉴于现今绝大多数国家的立法模式，我国的债权刑事立法保护也应从破产犯罪和普通侵害债权犯罪两方面予以考虑。

我国刑法涉及破产犯罪的仅妨害清算罪（第一百六十二条）：

公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的，对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。

普通侵害债权犯罪是指侵害债权的行为人主观上具有故意。

这就是说，债权行为人不仅明知他人债权的存在，而且具有直接加害于他人债权的故意。

前面已经分析，只有对债务人采取了欺诈等手段恶意逃避债务的行为，才能以刑罚手段加以制裁，其他的单纯不履行债务行为一般通过民法解决即可，因此可以将普通侵害债权犯罪具体设定为恶意逃避债务罪。

不经债权银行同意，以改制、重组、分立、合并、租赁、破产等方式悬空银行债权；

通过非正常关联交易抽逃资金、转移利润、转移资产，致使银行债权被悬空；

以转户和多头开户等方式，蓄意逃避债权银行对贷款的监督，使银行贷款本息无法收回；

故意隐瞒真实情况，提供虚假信息、产权不清的担保，或恶意拒绝补办担保手续；

不经债权银行同意，擅自处置银行债权的抵（质）押物，造成银行债权抵（质）押悬空；

隐瞒影响按期偿还银行债务的重要事项和重大财务变动情况，致使银行债权处于高风险状况；

拒不执行人民法院和仲裁机构已生效的法律文书，继续拖欠银行债务；

不偿还债务又拒不签收银行催债文书；

其他恶意逃废银行债务的行为。

另外，关联债务人具有下列行为之一的，可认定为恶意逃废银行债务：

为债务人向银行提供担保，但不履行合同约定或法律规定的担保义务，拒绝承担担保责任；

关联债务人通过债务人改制、重组、分立、合并、租赁、破产等方式悬空银行债权或其担保；

债务人股东滥用股东地位和公司独立法人地位，恶意转移公司财产，加重公司债务；

鉴于设立本罪的目的不在于要惩罚犯罪人，而是在于约束债务人，督促其及时全面履行债务，有效保护债权不受侵犯，从而促进正常交易进行，因而在其司法程序上应体现其特殊性，建议如下：

（1）在本罪判决之前，债务人还清欠债的，可以考虑适当减轻或免除其刑罚；

（2）本罪建议采取“控告—公诉”的诉讼形式。

此种诉讼形式是指对除严重危害国家利益的公共利益的案件之外，在其他侵害债权的刑事案件中，只有受害方提出控告，才能发动公诉程序，进行侦察并提起公诉。

原因如下：

首先，因为本罪在数额、结果、情节等方面都体现出较大的社会危害性，且犯罪过程往往时空跨度大，非专业人士很难准确判断和充分收集证据资料；

同时，本罪还侵害了社会经济秩序，因而理应由国家侦查机关立案侦查，公诉机关提起公诉。

然而，本罪又很大程度上是以保护债权，解决债权纠纷为目的的。

在案件中，受害人可能出于种种考虑而不愿意将其纳入到刑事诉讼程序中。

国家机关的强行介入，不但不利于纠纷解决，还会影响债权债务双方的长远利益，甚至破坏正常市场风险调节机制。

因此，由受害人的自愿选择来发动公诉程序，将自诉的合理内核与公诉的迅速高效结合起来，可以使打击犯罪和保护私权双双获利。

基于对债权作为财产权利加以保护必要性认同的增进，一些研究者对完善债权的刑法保护手段提出了不少见解，多数观点出现于刑法修正案六公布以前，归纳起来主要有：

一是只需增设一个概括性罪名：

故意逃避债务罪（不同论者提出了不同的罪名：

如损害债权罪、逃避债务罪、恶意逃债罪等），认为在民事活动中，债务人有能力履行其约定或法定的义务，而无视债权人的民事权益，采取藏匿、转移和灭失履行标的等手段，故意逃避债务或拒不履行债务，情节严重，构成该罪。

犯罪主体包括自然人和单位，笔者的理解是根据该论，破产过程中的逃债行为也被涵盖在内。

二是分别设立破产犯罪和隐匿财产罪，后者是指债务人或者提供保证、抵押或者出质的担保人，隐匿财产，逃避承担的履行或者担保责任，致使债权人遭受重大财产损失的行为。

三是，分别设立针对性罪名，如损害债权罪、恶意逃避债务罪等。

我国刑法即1997年刑法典中没有损害债权罪的法律条文，为了惩治侵害债权的犯罪，保护债权，维护正常的市场经济秩序，很有必要在刑法分则的第五章侵犯财产罪中增加 

规定损害债权罪的罪名、罪状和法定刑。

可作如下规定：

“损害债权罪：

债务人故意毁 

灭、损坏或隐匿、转移自己的财产，无偿或者低价处分自己的财产，减少或者隐瞒其收 

入全部或部分，或以其他方法导致无偿付能力状况，以逃避债务履行或者人民法院判决执行的，或者欺骗债权人或其代表，致使债务被免除、减轻或拖延的，处五年以下有期 

徒刑、拘役，单处或者并处罚金。

第三人在债务人知道，或为债务人之利益进行上述行为的，处三年以下有期徒刑、拘 

役，单处或者并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接责任人员处三年以下徒刑或者拘役。

“故本人认为在民法中行使权力对全权进行保护的同时，对那些恶意进行逃避债务的相关员行使刑法之权，使之法院的判决不会出现“一纸空文”的事件。

在现代商品经济社会中，债权之于经济生活的价值日益提高，需要包括刑法在内的各种法律多层次的保护。

在分析我国债权保护司法现状的基础上，借鉴域外立法经验，可以在刑法中规定“破产罪”和“恶意逃避债务罪”，从而使社会信用得以维护，为市场经济制度的健康发展运行提供制度基石；

【参考文献】

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