关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用Word文档下载推荐.docx

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用Word文档下载推荐.docx

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用Word文档下载推荐.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

承包人拒绝修复的处理原则；

第十二条：

质量缺陷的处理原则；

第十三条：

未经验收擅自使用的处理原则。

第十四条：

实际竣工日期的确定；

第十五条：

质量争议期间工期的处理。

第十六条：

工程价款的计算标准；

第十七条：

拖欠工程款应计付利息；

第十八条：

根据实际情况确定利息起算时间；

第十九条：

工程量计算；

第二十条：

逾期不结算的后果；

第二十一条：

“黑白合同”的认定；

第二十二条：

按固定价格结算；

第二十三条：

可以不全部鉴定；

第二十四条：

建设工程不适用专属管辖规定；

第二十五条：

总承包人、发包人、施工人为共同被告

第二十六条：

实际施工人利益的保护：

第二十七条：

保修责任；

第二十八条：

解释的实施。

这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：

第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。

第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；

第二十四到二十六条讲的是程序。

第一条到第二十三条还可以分为四个部分。

第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。

包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。

为什么不讲合同有效呢？

因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。

第二部分即

第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。

就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。

这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。

第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。

第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。

第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。

这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。

侵权之债仅二十七条一条。

第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。

冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。

这个结构应该说是一个非常不完整的结构。

一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则；

第二部分是权利、义务及责任；

第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；

第四部分是法律附则部分。

这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？

主要还是根据司法实践的需要。

从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。

一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。

所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。

把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。

根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

【解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

【法条参考】

（:

关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用）《建筑法》第13条：

“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

”

《建筑法》第26条：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释

[20XX]5号）

第15条：

“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经

取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

第16条：

“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。

但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。

与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。

最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。

这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。

法释[20XX]5号与95年的司法解释相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。

房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。

施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。

为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？

这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。

所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。

建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。

这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。

这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。

现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：

一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。

实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。

主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。

第二个需要解释的是借用。

借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。

现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。

正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。

组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？

正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《招投标法》第3条：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：

一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？

认为应当无效的理由：

《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；

《建筑法》第24条：

“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；

但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

”《建筑质量管理条例》第7条：

“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。

”但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。

随着建筑业专业分工逐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。

《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展。

因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。

但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同法》

第52条的规定确认无效。

【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同。

如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。

篇二：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解及适用系列一

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》理解及适用系列一

集团公司法律事务部史进

前言

作为以建筑施工为主业的国有大型企业，建设工程施工合同纠纷案件在集团公司历年整体纠纷案件中，始终凸显数量多，标的大的特点。

尤其是因劳务分包引发的纠纷案件，更是建设工程施工合同纠纷案件的重中之重。

20XX年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

该《解释》结合建筑业实践及特点，对无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，都作出了有别于以往相关法律的规定，可以说该条款既是我们法律顾问在处理该类纠纷案件中必不可少的法律依据，也给我们施工企业在签订合同、日常施工生产中提供了弥足珍贵的风险防范依据。

但是该《解释》从发布至今，第一在实践中仍然存在着大量的争议，第二对于我们在处理纠纷案件以及风险防范时如何正确、有效的使用，一直是我们法律顾问面临的一个重点和难点，笔者尝试结合集团公司近年来发生的典型及常发案例，对该《解释》中部分重点条款的理解和适用逐一进行法律分析和风险防范提示，如有不到之处，敬请各位领导同仁指点。

正文

建设工程施工合同无效后，工程价款如何结算？

———对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释》第二条的理解和适用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”也就是说在建设工程施工合同被确认无效且工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，仍然应当按照无效合同中双方的约定支付工程款，但是，如果承包人不请求按照合同约定支付工程价款如何处理？

尤其是对于我们这样的施工企业来说，在实践中，往往出现大量将工程以劳务分包为名转包给劳务公司或者个人借用劳务公司资质的情形，最终被法院确认该合同无效，而作为承包人的实际施工人不请求按照合同约定来要求支付工程款，而要求进行工程鉴定后进行工程价款结算，导致与双方签订合同时的初衷严重相悖，致使我公司处于不利局面，面临巨大损失支出。

那么，对于建设工程合同无效后，工程价款应该如何结算呢？

我们先来看一个案例。

案情简介

a公司中标一铁路工程。

20XX年4月1日，李某以合同乙方某劳务公司代理人的身份，与a公司签订了《工程施工劳务合同》，承包方式为自带机具的劳务承包，包工包料，工程价款一次包死，不做调

整。

工程完工后，经验收合格并交付业主使用。

随后，双方就工程款结算发生纠纷，李某按自行结算的价款，要求a公司支付剩余工程款共760万元，并起诉到法院，要求a公司及该劳务公司承担连带支付工程款的义务。

a公司辨称：

合同系a公司与劳务公司签订，按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。

李某与该合同无关，无权就该工程对a公司主张权利。

20XX年7月28日，法院接受李某申请，委托某建设工程造价管理总站对讼争工程造价进行鉴定。

鉴定站根据情况，分别出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。

根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算a公司多付工程款约150万元，而根据后者计算则还欠工程款约680万元。

一审法院最终认定：

1、原告系借用有资质的单位签订的施工合同并且该合同名为劳务分包实为对工程主体的违法转包，故该合同无效。

原告李某系该工程的实际施工人，有权就该工程对a公司主张权利，具备诉讼主体资格。

2、合同无效后，合同条款当然没有约束力。

a公司依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，要求按合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告以及劳务公司并无此请求，故a公司的请求不予采信。

造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。

3、按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工

程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含任何利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了《民法通则》规定的公平合理原则，a公司的答辩没有法律依据。

20XX年4月30日一审判决a公司及该劳务公司连带支付尚欠原告的工程款约680万元。

a公司不服上诉。

二审法院最终认定：

1、《工程劳务施工合同》的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。

2、根据《解释》第二条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。

该条款虽然规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人请求”作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。

从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。

a公司要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，a公司已不拖欠该劳务公司工程余款。

3、a公司款项已付清，也不承担任何连带责任。

上诉理由充分，予以支持。

因此，终审判决驳回李某的所有诉讼请求。

该案例就是典型的建设工程合同无效后，工程价款结算纠纷引发的诉讼，那么对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，到底该如何适用呢？

本文将从建设工程合同无效的情形、实际施工人的定义及法律性质、无效后结算的依据以及风险提示浅析如下：

一、建设工程合同无效的情形。

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

2、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。

（一）根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包，是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（二）根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（三）我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。

根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑

篇三：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

最近几年，建设工程施工合同纠纷案件的数量呈逐年上升趋势，为了有效地维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对此类纠纷案件的审理，酝酿已久的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）于20XX年10月25日公布，并自20XX年1月1日起施行。

因为有关法律规定的局限性、滞后性，以及可操作性不强等原因，造成了对审理建筑施工合同纠纷案件所依据的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规中的有关条款的理解有分歧，对在司法实践中遇到的有些问题存有争议，《解释》都做出了明确的规定，这对维护建筑市场的正常秩序，维护建设工程施工合同双方当事人的合法权益将起到积极的作用。

同时，该《解释》中的部分条款对于治理和解决拖欠工程款、拖欠民工工资问题也将起到非常重要的作用。

对施工合同效力的认定

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。

由于对建设施工合同本身具有的特性，以及对法律法规的理解不同，有些法院对明显违反法律规定的施工合同仍然按照有效合同来判决，对于有些施工合同明显无效的案件，有些法院的承办人则极力以调解的方式结案，回避了合同的效力问题，这些做法都不利于保护当事人的合法权益。

笔者曾经办理过一个案件。

1994年，北京的一家施工单位在只有三级资质的情况下承接了一项16层的工程项目，按照建设部发布的《施工企业资质等级标准》的规定，三级资质的建筑施工企业的营业范围是“可承包12层以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因为该承包人不具有相应的资质等级、技术力量、施工能力以及管理经验，一方面严重地拖延了工期，另一方面工程的质量问题也较为严重，竣工验收结果未达到合同约定的优良质量标准。

工程竣工后，承发包双方因结算问题发生争议，承包人提起诉讼，要求发包人给付剩余的工程款并承担逾期付款的违约金。

笔者作为发包方的代理人参加了诉讼。

笔者认为：

承包人不具有相应的资质等级，因此没有承接16层以上工程的能力，其行为的实质明显属于超越资质等级承接工程，根据《民法通则》第55条、第58条及其他相关的法律规定，应认定承包人没有相应的民事行为能力，因此，双方签订的施工合同应是无效合同。

但是，在当时的法律环境下，笔者的这一观点没有被采纳，合同仍然被认定为有效。

在承包人超越资质等级承包工程，并且拖延工期、质量未达到约定标准的情况下发包人不仅要支付工程款，同时还要给付逾期付款的违约金。

这样的裁判结果一方面不利于保护发包方的合法权益，另一方面也不利于制裁民事违法行为，甚至还会对超越资质等级承包工程等违法行为起到推波助澜的作用。

《解释》的第1条明确规定：

根据《解释》的这一规定，对于没有资质或超越资质等级承接工程、以及借用他人资质承接工程、必须进行招标而未进行招标或中标无效的等几种情况下签订的建设工程施工合同，法院今后都将认定为是无效合同。

《解释》不仅对有关无效合同的认定做出了明确的规定，同时还对无效合同的处理做出了具体规定。

如第3条：

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《解释》同时规定了建设施工合同效力认定以及对无效合同如何处理，可操作性强，这不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。

对解除合同的有关问题做出了详细规定

一般情况下，建设工程施工合同的签订程序比较复杂，要经过招投标程序，合同的标的金额也都比较大，内容比较多，履行期限也比较长，为履行合同所作的准备工作的工作量也比较大。

在这种情况下，一旦解除合同，必然会引发很多需要同时解决的问题，能否妥善处理，不仅涉及到双方当事人的切身利益，同时还关系到国家利益、社会公众利益以及社会稳定等问题，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后处理非常复杂。

《解释》第8条规定了发包人有权请求解除合同的四种情形：

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《解释》的第9条规定了承包人有权请求解除合同的三种情形，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一