民法总论概述部分Word格式.docx

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2、了解了民法的调整对象和调整方法后，我们可以清楚的看出，作为部门法意义上的民法应当指：

调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（参见《民法通则》第2条和《合同法》第2条）

（二）民法的词源

1、民法这个词不是中国人创造的。

在现代，我们汉语用的很多词都不是我们中国人创造的，如：

宪法、干部、人权等等。

在这里我们需要了解的是“民法”这个词是从哪来的。

2、“民法”这个概念所代表的事物最早出现在古代罗马。

在古罗马时期，由于当时简单商品经济的发达，所以形成了政治国家和市民社会的简单、初步分离，也就出现了调整政治国家的法律与调整市民社会的法律分离的现象。

（而在中国等国家中，由于自然经济长期占统治地位，商品经济没有形成和出现，在社会中，政治国家和市民社会没有剥离，所以在法律领域存在的是民刑不分，诸法和体的情形）。

正是因为这种现象的出现，才会出现乌尔比安关于公法与私法的划分。

乌尔比安所谓的公法就是存在于政治国家中的法律的总称；

所谓的私法就是存在于市民社会中的法律的总称。

乌尔比安所谓的私法在当时主要是指市民法与万民法。

（由于外国公民在罗马与罗马市民的法律地位并不相同）

市民法是指调整古罗马国内自由民之间私人关系的法律规范的总称。

万民法是指调整古罗马公民与外国公民之间私人关系的法律规范的总称。

公元212年，卡拉卡拉大帝将罗马市民权赋予帝国的所有臣民（即赋予外国公民在罗马享有与罗马市民相同的法律地位），市民法与万民法的分立即告以结束，罗马私法合二为一，统称“市民法”。

3、（到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，市民等级作为先进生产力的代表渐成气候，他们不仅经济上强大有为，而且政治上势如破竹，俨然是封建势力的克星和取代者。

于是“市民”成为焕发着进步精神和豪迈气概的字眼，以至于知识界要创造出“市民社会”这一专门词组，来称谓与政治国家相对立的基础性社会存在。

古老的罗马市民法更被青眼有加，作为否定教会法和封建法的思想和制度的资源，罗马市民法被各国热情的竟相接受。

而且大革命胜利后，欧陆民族国家制定其私法法典时，竞无例外的采用市民法命名那些新法典。

）

到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，资本主义商品经济得到了萌芽和发展。

为了与社会发展相适应，欧陆各国在大革命取得胜利后，都以适应商品经济发展的古罗马法为蓝本制定了本国的调整商品经济关系的私法法典，并且将该法典命名为“市民法”。

4、19世纪，日本明治维新时期，日本学者在介绍欧洲法律文明时，津田真道在应庆四年（1868年），把荷兰语的“burgerlykregt”（市民法）译为“民法”。

从此，日本调整市民社会法律关系的法律的总称便叫做“民法”。

5、清朝末年，请政府为了摆脱困境，决心改革。

请政府认为，中国与日本同为亚洲国家，而且相邻，地理环境、人文文化等许多情况都有相近之处，因此认为日本的改革方式肯定也适用于中国，于是，便学习日本进行改革。

在没有实行商品经济的情况下，学习日本制定了一部私法法典《大清民律草案》。

这里我们知道，在我国“律”等同于“法”。

至此“民法”二字传入中国，并一直沿用至今。

二、民法的性质

在社会主义市场经济条件下认识民法的性质，主要注意以下三点内容：

（一）民法为私法

人类在观念上区分公法、私法，始于罗马时代，但是在立法上实现公、私法分立，则始于自由资本主义时期。

1、据考证，最初在观念上把法分为公法与私法的人，是罗马法学家乌尔比安。

他在《学说汇编》中写到：

“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福与私人。

公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。

”公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。

在这里，乌尔比安是以法律保护的利益的不同来区分公法、私法的。

但是这仅仅是上的一种划分方法，从罗马立法的角度看，罗马法仍然是刑民不分，实体法与程序法不分的诸法合体的法律。

2、公、私法在立法上的分立始于自由资本主义时代，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。

这一时期，根据资产阶级先进思想家创立的市民社会学说，重新确立了公、私法划分的标准。

市民社会学说根据已经变化了的、完全不同于古罗马的社会政治、经济条件，把人类社会区分为政治国家和市民社会两个既有联系又相对独立的领域，认为人在两个不同领域处于不同的地位。

人作为国家的臣民，在国家生活关系中必须服从国家的统治。

而人作为市民或私人（自己的人），在市民社会生活关系中则是完全平等、自由的。

因此，公、私法的划分也就需要以两个不同领域的社会生活关系为标准。

依照此标准，公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

3、在制定苏俄民法典的过程中，列宁曾经指出：

“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法的范围，而不属于私法的范围。

”这一指示对社会主义各国否认民法的私法性质曾经产生了巨大的影响。

但是，社会主义国家在前一时期否认民法的私法性质的根本原因并不在于列宁的一句话，而在于其建立的计划经济体制。

计划经济是一种权力经济，要求国家对经济实行全面领导和严格的计划管理，国家政治权力锲入国家经济生活的各个方面，经济已经不再是一个相对独立的领域。

换句话说，以平等和自由竞争为特征的市民社会已经不复存在。

列宁反对把民法视为私法的原因，也在于加强国家对计划经济的干预，通过新经济政策的过度，逐步建立以公有制为基础的计划经济体制。

4、如果说在社会主义计划经济体制下，为了使民法服务于计划经济，需要否认民法的私法性质的话，那么，在社会主义市场经济条件下，为了使民法服务于市场经济，则需要重新确认民法的私法性质。

市场经济是一个与计划经济相对应的概念。

社会主义市场经济虽然在经济成分上与资本主义市场经济有所不同（公有经济成分高于资本主义市场经济），但是作为市场经济，则必然与资本主义市场经济具有某种同一性。

这个同一性就是：

凡市场经济都必须以市场作为资源配置的基本手段，否则就不是市场经济。

这就要求打破政府计划指令以及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚，把市场经济视为一个相对独立的领域，对市场经济关系采用有别于规范国家政治生活关系的特殊方法加以规范和调整。

而把法分为公法和私法，确认民法的私法性质的传统民法观恰好满足了市场经济的这一要求。

因为把法律划分为公法与私法的基本精神在于：

把人类社会区分政治国家和市民社会两个有机组成部分（这与马克思主义区分经济基础与上层建筑有相似之处），把经济视为与政治国家相对独立的领域，通过对市民社会生活关系的法律调整，特别是对其中的商品经济关系的法律调整，确认私权神圣、意思自治等基本原则，把政治国家对市民社会生活关系（包括市场经济关系）的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公平、正义的范围之内。

防止政治国家对市民社会的侵扰和不正当干预，以维护市场经济以及市民社会的活力促进市场经济的发展和市民社会的繁荣和昌盛。

（二）民法为权利法

1、在法权体系中，权利与权力是一对对应的范畴。

权力，乃权力者能依法强制他人服从的法力。

权利，乃权利者为实现其受法律保护的利益依法可以为一定的行为的法力。

权力体现社会公共利益，属于全体人民，并由人民依法授权的国家机关和国家机关工作人员代表人民执掌。

权利体现权利者自己的利益，由法律直接授予社会普通成员享有和行使。

法律通过规定法权而实现对社会关系的调整和控制。

因此，法律根据其规定的法权的不同，又可以分为权力法与权利法。

2、民法所规定的法权为社会普通成员依法享有并行使，因此，民法为权利法。

3、民法的权利法的性质集中体现在以下几个方面：

（1）民法是一部权利宣言书

民法以授予和保护民事主体的民事权利为己任，将“权利神圣”作为其基本原则之一。

民法不仅普遍授予各种民事主体取得民事权利的主体资格，还庄严宣告了民事主体可以依法取得的各种民事权利。

民法为保护民事主体依法取得各种民事权利，还建立了完善的权利救济制度。

在现代国家的法律体系中，除宪法对公民的权利有所规定之外，没有其他任何法律象民法这样，一一宣告民众受法律保护的种种权利。

民法作为权利宣言书，对唤起民众的权利意识，使得民众懂得自己享有哪些权利，如何运用法律的手段维护自己的权利，提高民众为权利而斗争的勇气，具有重要的意义。

（2）民法是一个以权利作为中心的规范体系

民法不仅宣告了民事主体可以依法取得的各种权利，而且为民事主体实际取得权利、实现权利提供了法律准则，建立起了一个以权利为中心的层层演绎的宝塔型的规范体系。

处于这个宝塔尖的是一个总概念——民事权利。

民法总则正是围绕民事权利这个总概念，规定了民事权利的主体（自然人、法人）、民事权利发生、变更、消灭的依据（民事法律事实，主要是民事法律行为和代理）、法院保护民事权利的期限（诉讼时效），建立起了对民事法律关系进行一般法律调整的各项制度。

民法分则的物权制度、知识产权制度、债权制度、继承权制度、人格权制度，则是以民事权利为中心产生的第一层次的具体权利制度。

在这些民事法律制度中，还存在由一般到具体的规定，这些规定形成了第二、第三，甚至第四、第五分层次的各项法律制度。

在这个宝塔形的规范体系中，越是处于高层次的权利概念，就越抽象，其规范就越具有普遍性，其适用面（调整的社会关系的范围）就越广、宽；

越处于低层次的权利概念，就越具体，其规范就越具有针对性，适用面也就越窄。

民法对纷繁复杂的民事关系的调整，正式通过这个由一般到具体，由民事权利这个总概念统帅分概念，由大制度到小制度这一宝塔形的规范体系来实现的。

（3）在处理权利与义务的关系上，民法以权利为中心、本位

过去，不少人常用权利、义务的统一性、一致性来批评传统民法学中的权利本位主义观念。

权利义务是一对矛盾，它们共存于民事法律关系中，在一方为权利者，在另一方为义务者，确实具有统一性和一致性。

但是，并不能据此否定民法的权利本位主义观点。

马列主义的矛盾论告诉我们，矛盾的两个方面必有一方为矛盾的主要方面，在矛盾的统一体中发挥着主导作用。

在民事权利和民事义务这对矛盾中，民事权利显然处于主导地位。

民事权利的主导地位体现在：

民事义务的设立是为实现民事权利服务的。

不是为义务而权利；

而是为权利而义务。

因此，只有在一方主体享有权利的情况下，他方主体承担义务才是必要的；

权利主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务人的义务，而义务主体则绝不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。

这说明，在权利与义务这对统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。

由此也就决定了民法必然以权利为中心、本位，将规范的重点放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上。

4、民法的权利法性质从根本上说是由民法的私法性质决定的

按照公、私法的划分标准，公法调整以命令服从为特征的国家社会生活关系，其立法目的在于：

维护国家的稳定，保证国家职能的实现。

由此也就决定了公法的权力法性质，即在规范方法上必然首先明确国家的各项权力，然后在国家权力的范围内，要求国民服从国家。

因而在法律规范上也就必然会采用强行性规范（行政法）或禁止性规范（刑法）。

而民法作为私法，调整以平等为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于：

通过对私权的维护，调动市民（自然人、法人、非法人的其他组织）从事生产经营活动以及其他民事活动的积极性，促进国民经济的发展和市民社会生活的繁荣。

由此也就决定了民法的权利法的性质，即在规范方法上必然以私权神圣为原则，以权利为中心来展开他的规范体系，通过对一方权利的规定来明确另一方的义务，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。

5、确认民法的权利法性质的意义

权利是个令人神往的范畴，一部人类文明史，，也就是权利的演进史。

因此确认民法的权利法性质，对社会的进步具有重要的意义：

（1）确认民法的权利法性质，使社