先买权的若干理论问题上Word格式文档下载.docx

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），台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。

先买权系民法上颇为重要的一项制度，古今中外均不乏此制（P171-178），我国现行法对此亦多有规定，惟因立法之疏漏，致有若干重要问题尚无明文，故有详为讨论的必要，以期未来法律的完善。

　　一、先买权的制度价值

　　一般而言，法律应是现实生活的反映，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。

”（P1）由于民法与社会生活的密切关系，我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。

（P52）故任何民事立法，莫不在于指导人们的行为，规范人们的生活；

而任何民法制度的设计，则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求，体现一定的制度价值。

先买权制度的创设，也同样如此。

　　考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：

一是共有关系中各共有人的先买权；

一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。

因此，对于先买权的制度价值，以下将主要结合这两种情形进行分析。

　　首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。

然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依此达成的处理意见不生效力。

而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。

由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。

因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。

或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：

“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。

”（P265）但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。

故为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。

如此则既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好地发挥物的效用。

　　其次，在不动产用益关系中，由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的，就不动产所有人而言，虽利于发挥其物的效益；

但从用益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面，长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求已”。

故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；

二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。

如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权，（参见台湾《土地法》第104条、第107条。

）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等，莫不体现了上述制度价值。

惟应注意，对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，价值较低，市场上容易获得，故无赋予使用人以先买权的必要。

　　无论大陆法或英美法，先买权一般都以不动产为客体。

（P119）但依我国现行立法，先买权之客体亦及于共有的动产。

　　二、先买权的法律性质

　　先买权的法律性质如何，关系到其行使及保护，学说和实务一向有不同见解。

其一为订立买卖合同请求权说。

（台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：

《土地法释论》，586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年。

）该说认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。

但依该说，先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。

此时先买权人如何获得保护，不无疑问。

即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，（P94-95）故对先买权人的保护难谓周到。

其二为附有条件的形成权说。

依此，先买权之性质系属形成权，先买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人出卖与第三人之同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。

惟该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。

（P507）此为德国和台湾学者的通说，我国亦有学者持类似见解，但认为先买权仅为形成权，并不附有条件。

（P333-335）其三为物权取得权说。

该说认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但先买权既非用益物权，亦非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。

[11]（P169）因先买权之设即在于保障先买权人得优先于他人而购买某物，从而取得该物的所有权（或其他物权），故认其为一种物权取得权，不失为一个有力的见解。

但物权取得权是否即为物权？

一面认先买权为物权，一面又肯定先买权为形成权，两者是否冲突？

似仍有探讨的余地。

　　依笔者之见，对先买权的法律性质可以从以下几个方面理解：

　　首先，先买权是一种不确定的、附有条件的权利，有人称其为一种机会权利。

[12]（P37）虽然先买权依法律规定的情形发生或依当事人的约定即可成立，但其能否行使，则取决于出卖人是否将标的物出卖，只有在决定出卖于第三人之时，先买权始得行使。

就此而言，先买权也可说只是一种先买的机会。

对出卖人来说，先买权只是设定在其标的物之上的一种负担，惟此种负担只是限制其自由地选择买方的权利，而并无实质上的不利益。

所以先买权人享有的这种先买的“特权”，[13]（P118）其实只是购买机会上的一种优遇，而非购买条件上的优惠。

即使就这种优遇而言，其能否实现也要受诸多因素的制约，具有较大的不确定性。

　　其次，先买权是一种技术性、手段性的权利。

日本学者北川善太郎先生曾把民事权利区分为实质的权利和技术性的权利，前者乃指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指本身并无实体利益，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。

[14]（P51-53）因先买权存在及行使的目的，乃在于使某种既有的法律关系发生有利于先买权人的变化，未必能够带来独立的、实体性的利益，虽然先买权行使的结果亦可使先买权人获得标的物，但此种结果系由买卖合同而来，而非出自于先买权，因此，先买权之技术性、手段性十分明显，认其为一种具有形成权性质的物权取得权亦较为妥当。

　　再次，先买权是一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或社会经济发展的需要而附属于特定的人或特定的法律关系，并随该法律关系的发生或消灭而变动。

如同代位权和撤销权必须依附于一定的债权一样，先买权亦必须依附于一定的基础法律关系方能成立，且不得与其基础法律关系分离而单独予以转让、继承。

由于先买权具有附从性，且仅为技术性、手段性的权利，无法体现为具体的实体利益，亦难于变价处理，故不得为债权人代位权的标的。

　　三、法定先买权与意定先买权

　　按照先买权产生的原因不同，可将先买权区分为法定先买权和意定先买权。

　　所谓法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖人出卖的标的物享有先买权。

此种先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，则先买权当然成立。

如法国民法中规定的共有人的先买权，德国民法中规定的承租人的先买权等即是。

法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。

正因各国所奉行的社会政策未尽一致，立法者关注的重点不同，所以不同国家的法律规定的法定先买权的类型也各异。

　　意定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其意思表示设定的先买权。

因法定先买权仅于法律规定的少数情形才能成立，未必能满足当事人的要求。

因此，基于私法自治原则，当事人于交易上有必要时，亦得为先买权之约定。

[15]（P505）有人认为我国现行法仅规定了法定先买权，对意定先买权则持否定态度，[16]（P73）似有误解。

就立法而言，有的国家的法律，如德国民法即明文允许当事人约定先买权，即使在未做如此规定的国家，依据私法自治、合同自由原则，当事人自得为先买权之约定，法院断不能以法无明文规定为由而否认其效力。

例如，各国立法和理论均不承认相邻权人就相邻他方之不动产享有法定先买权，此系因相邻权人之利益通过法律对相邻关系的规定就足以确保，如赋予其法定先买权，则对其保护未免过分，且易导致先买权之客体范围无限扩张，于交易安全危害甚巨。

但是这并不妨碍相邻双方通过合同来约定先买权，以更好地维护自己的利益。

　　意定先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立。

依其性质，意定先买权既得由当事人设定，亦应允许当事人自由抛弃。

　　四、先买权的法律效力

　　如何设计和确认先买权的法律效力，对先买权的行使及第三人的保护具有重要意义，立法、学说和实务对此一向有不同见解。

物权性效力说认为，先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已将标的物让与他人且办理完毕权利转移手续，该行为对先买权人仍不生效力，此时先买权人仍可主张出卖人和第三人之间的行为无效，并得请求第三人将标的物移转给自己。

债权性效力说则主张，先买权仅具有债的效力，其行使之结果亦不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。

有学者认为，德国民法第504－514条所规定的先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而第1094－1104条所规定的先买权则可以针对第三人发生追及的效力，[17]（P171）也即前者仅具有债权性效力，后者则具有物权性效力。

基于先买权的法律效力的不同，人们也将先买权区分为物权性先买权和债权性先买权。

　　不同的先买权可能具有不同的法律效力，学说和实务对此并不否认。

然而有争议的是，先买权在何种情况下具有物权性效力？

在何种情况下又仅具有债权性效力？

因为立法的含混不清，致使实务和学说意见纷呈，（例如，就台湾土地法第104条规定的先买权，台湾最高法院即曾有基于债权性效力说和基于物权性效力说而做出的不同判决，参见焦祖涵：

《土地法释论》，台湾，三民书局，1973年，586页以下。

）进而对法的安定性造成损害。

有学者主张，凡法定先买权，应具有物权的效力，其理由或以为“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利本身已具有预告登记之效力”。

[18]（P151-152）或以为法定先买权均系基于特殊的社会、经济等政策而规定，如不赋予物权的效力，即难达立法目的，故而“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”。

[19]至于约定的先买权，则“应仅有债权的效力，除已为预告登记者外，不应发生物权的效力”。

[20]

　　笔者认为，先买权之效力如何，不宜一概而论，应结合先买权的产生原因及先买权是否已采取适当的手段予以公示来考虑。

尤其是公示与否，在确定先买权