行政立法不作为的研究Word文件下载.docx

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关于公路养路费（资金）或者燃油附加费的征收,“具体实施办法和步骤由国务院规定,”但迄今为止,国务院一直未有相应的行政立法,以至于很多人对养路费征收的合法性产生了怀疑。

{2}在20XX年3月,南京市美亭化工厂厂长杨春庭起诉南京市江宁区人民政府未依据《南京市房屋拆迁管理办法》及时废止《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》,造成拆迁损失惨重的首例立法不作为行政诉讼案件;

{3}20XX年11月21日“包头空难”发生后,罹难者家属认为根据1993年国务院第132号令《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》进行理赔,显失公正;

国家民航总局没有依据1996年通过的《民用航空法》第128条“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定,报国务院批准后公布执行”的规定及时制定立法,是立法不作为。

但是,罹难者家属于20XX年状告民航总局立法不作为的起诉先后被一审二审法院以“不属于行政诉讼的受案范围”不予或驳回受理。

{4}在20XX年12月,又有多名北京大学学者提议全国人民代表大会常务委员会审查《城市房屋拆迁管理条例》中存在的“与上位法冲突”的问题。

行政立法作为政府进行资源配置和调整权利义务关系的一种常规制度形式,在功能上具有维护秩序、分配利益、激励行为、解决冲突、控制权力自治的作用。

{5}行政立法不作为将直接影响公民、法人和其他组织的权利和利益,影响国家利益和公共利益。

本文通过法律文本分析与立法实务分析,并结合域外行政立法不作为的研究成果,逐一探讨行政立法不作为的涵义、构成要件、外在表现形式及其与立法裁量权的关系、立法不作为产生的原因和法律控制机制等问题。

一、行政立法不作为的构成要件

与“行政立法不作为”相关的两个概念是“立法不作为”和“行政不作为”。

“立法不作为”在美国叫“立法怠慢”（legislativeinaction）,{6}在德国和我国台湾叫“立法怠惰”。

立法不作为,是指立法者存在立法义务,但在何时制定法律、如何运用裁量权形成法律时有所不为,并且这种不作为严重影响了公民、法人或者其他组织的权利义务关系,甚至妨碍了宪政秩序。

行政不作为,系指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织及其执法人员具有法定的作为义务,在具有作为能力的前提下,对所负行政实体行为或行政程序行为不予以履行的行为,也就是在实体、程序、内容或者形式上的逾期不作为。

行政不作为的形态既包括具体行政行为中的不作为,也包括行政立法中的不作为。

行政立法不作为兼具了立法不作为和行政不作为的双重特点,它是指特定行政立法机关未依照上位法的规定,未尽到合理的立法责任,在合适时间以合适的方式或者程序,展开立法创制、修订或废止活动的行为。

行政立法不作为是立法主体放弃行政责任和立法责任的表现。

从学理上看,行政立法不作为包括三个构成要件:

（1）行政立法机关有立法责任的存在;

（2）行政立法机关具有立法的能力;

（3）行政立法机关无为或者消极作为。

（一）行政立法机关立法责任的存在

据统计,从1979年到20XX年3月,我国现行有效的行政法规690多件、地方性法规8800多件。

从1987年建立法规规章备案制度到2

009年8月底,国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章26308件。

{7}这表明,面对社会管制的需求,行政立法正在填充“立法饥饿”的空缺。

判断行政立法的有效性和行政立法责任,应该从授权立法主体和被授权立法主体之间的关系模式中加以辨别。

从实务考察来看,我国行政立法权的渊源极具多样性,它同时赋予特定行政主体积极立法作为的义务,禁止立法不作为。

结合《立法法》的法律文本和立法实践,可以判定我国行政立法主要有四种法源机制,它们分别确立了行政立法责任的不同法律基础。

1.单独授权

由单独授权命令明示授予的行政立法权,可以称之为“特别授权”,包括全国人民代表大会或其常务委员会对国务院的行政立法授权以及对经济特区人民政府的行政立法授权,这两种立法授权都是概括授权,类似于“空白授权”。

典型事例是:

1983年授权国务院对《关于安置老弱病残干部暂行办法》和《关于工人退休退职暂行办法》的部分规定做一些必要的修改和补充;

1984年授权国务院在实施国营利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议;

1985年授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。

1992年、1994年、1996年全国人民代表大会先后三次分别向深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人民代表大会及其常务委员会授权制定地方性法规的同时,还授权该市人民政府制定行政规章的立法权。

2.法律文本明确授权

由立法文本明示授予的行政立法权,可以称之为“法条授权”。

此类行政立法权的被授权主体众多,可以归纳出以下八种更具体的授权形式:

其一,全国人民代表大会或其常务委员会对国务院的行政立法授权,例如《义务教育法》（20XX年修订）第44条规定“义务教育经费保障的具体办法由国务院规定”。

其二,全国人民代表大会或其常务委员会对国务院部门的行政立法授权,例如《商标法》（20XX年修订）第3条规定“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定”。

其三,全国人民代表大会或其常务委员会对各级地方人民政府的行政立法授权,例如《义务教育法》（20XX年修订）第12条规定地方各级人民政府对适龄儿童、少年提供平等接受义务教育的条件,“具体办法由省、自治区、直辖市规定”。

第43条规定“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本行政区域的实际情况,制定不低于国家标准的学校学生人均公用经费标准。

”其四,国务院对国务院部门或者地方人民政府的行政立法授权,例如《药品管理法》（20XX年）第47条规定:

地区性民间习用药材的管理办法,由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。

《残疾人就业条例》（20XX年通过）第8条规定“用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的%。

具体比例由省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定”。

其五,省级人民代表大会或其常务委员会对地方人民政府的行政立法授权,例如《上海市市容环境卫生管理条例》第62条规定“本市城市化地区以外的其它区域的市容环境卫生管理,由市人民政府参照本条例另行制定管理办法。

”其六,较大的市的人民代表大会或其常务委员会对人民政府的行政立法授权,例如《大连市税收征管条例》第44条规定“大连市政府可根据本条例制定单项管理办法。

”其七,国务院部门对地方人民政府的行政立法授权,例如人事部《人事争议处理暂行规定》（1997年）第32条规定省、自治区、直辖市可以根据本规定制定实施办法。

建设部《城市房屋权属登记管理办法》（20XX年）第40条规定各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法制定实施细则。

商务部《零售商促销行为管理办法》（20XX年）第24条规定各省、自治区、直辖市可结合本地实际,制定规范促销行为的有关规定。

其八,全国人民代表大会或其常务委员会对其它人民团体、社会团体或组织的行政

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立法授权,例如《工会法》（20XX年）第56条规定“中华全国总工会会同有关国家机关制定机关工会实施本法的具体办法”。

《学位条例》（20XX年）第19条规定“本条例的实施办法,由国务院学位委员会制定,报国务院批准。

”

3.法律文本默示授权

法律文本虽然没有明示授予行政立法权,但是,从特殊的法条里可以推断出实际存在行政立法授权。

例如,《行政许可法》（20XX年）第52条规定“国务院实施行政许可的程序,适用有关法律、行政法规的规定”;

第53条规定“实施本法……但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定”;

“行政机关通过招标、拍卖等方式做出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定”;

第54条规定“实施本法……但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

”上述法条表面规定的是法律适用问题,但因为可能没有可以适用的行政立法文本,这也意味着有权机关可以和应该及时制定相应的行政法规或规章。

4.由行政执法责任获得的立法权

行政机关是执法机关,行政立法是其执法的一种主要方式,从行政机关的性质上看,它们已经在宪政层面被概括性授权,除非有上位法律的特别禁止规定,一般情况下,特定行政机关当然获得了抽象的、笼统的行政立法权。

例如,《着作权法》、《商标法》和《专利法》并未在法条中直接授权哪个机关可以制定下位规范,但是,国务院依据职权立法制定了相应的“实施条例”。

《商标法》（20XX年修订）第2条规定“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”,国家工商总局实际上获得了商标立法权,制定了《商标使用许可合同备案办法》（1997年）、《商标代理管理办法》（1999年）、《驰名商标认定和保护规定》（20XX年）等行政规章。

（二）行政立法机关具有立法的能力

行政立法不作为的第一个构成要件是行政立法机关有立法责任的存在,这既是一种“义务能力”也是一种“权利能力”。

第二个构成要件是必须具有立法能力,即“行为能力”,否则不立法就不是一种失职行为。

行政立法机关的行为能力比起具体行政行为中的行政执法的行为能力要复杂得多,它不是由单个人的主观意志决定的,而是由机关法人意志特别是受到上级机关意志制约的。

从客观原因上看,不可抗力、不确定的政策情势、官僚制度和立法程序本身都可能制约行政立法的动议和通过速度,并且外部社会政策向行政立法转化的过程是一个极其复杂的过程。

从主观意志上看,行政立法机关的行为能力也受到立法机关及其工作人员自身主观意志的限制,因为立法是机关意志的体现,受法人意志的制约,这样必然就会受到行政层级关系和立法计划审批程序的制约,受行政立法机关自身对法律调研、形成法案能力的制约。

因此,对行政立法机关立法能力的判断,须结合一定的社会背景和组织因素才能认定。

（三）行政立法机关无为或者消极作为

判断行政立法不作为的关键之点不在于是否有立法的权利能力,即立法资格,而是看是否具有立法的行为能力,或者是否恰当地展现了这种立法的能力。

行政立法不作为,不仅是法定程序上（主要指法定时限内）的无为即拒绝采取立法举动或者行动,而且包括实质不作为。

例如,消极性地“重复立法”、“敷衍立法”以及形式上的不作为,例如未采取应当采取的立法听证程序。

行政立法机关无为或者消极作为,是立法不作为的结果性要件,它只能从行政立法机关所进行的立法行动表现出来的客观状态中被予以观察和总结。

二、行政立法不作为与立法裁量权运用的关系

可以从多种角度区分行政不作为违法即违反作为义务的类型,根据“裁量收缩论”,裁量权的滥用也构成行政不作为违法的一种