法理复习Word格式文档下载.docx

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●法学的研究内容非常丰富多样，涉及到法律现象的方方面面，有人认为，“法学既是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学，必须对其研究对象进行全方面的研究，即既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；

既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其它社会现象的联系、区别及其相互作用；

既要对法进行静态分析，又要对法进行动态研究”。

有人认为，法学研究的内容是法律的内在方面和外在方面。

有人认为，法学研究法律的事实、形式、价值。

●法学实践性非常强，应用性非常突出，具有现实性、务实性特点。

●法学是与人类经验、知识、智能、理性密切相关，是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现，是经验与理性的统一，既具有一般的感性经验色彩，也具有抽象思辨的特点。

●，法学与法律职业的专门化、职业化密切相关，与专门的法学家的存在密切相关，具有专门性、职业性特点。

●法学具有强烈的价值取向，具有价值性，是社会价值观念体系的载体。

3.法学研究的目的：

1）伦理目的：

即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及解决社会纷争找到合理的交往

模式或法律框架；

2）科学目的：

即法学研究追求的是发现法律规律，认识法律的本来面目；

3）政治目的：

即法学研究是为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：

法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。

4.法学功能：

1）指导立法司法实践。

2）填补实在法的空白，纠正实在法的讹误。

3）创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统

化。

4）培养法律人才。

5.法学的分科：

法学可分为理论法学与应用法学两大部类，并可进一步具体分为7个部门：

1）法律理论和哲学；

2）法律史和各种法

律制度史；

3）比较法研究；

4）国际法；

5）跨国家法；

6）国内法；

7）附属学科，如法医学、法律精神病学等。

以上

（1）至（3）部门属于理论法学，（4）至（6）属于应用法学，（7）部门本身并不研究法律问题，但同所发生的法律问题有联系。

从认识论的角度，法学可以分为理论法学和应用法学。

理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。

应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。

6.法学的研究方法：

1）实证分析方法是法学研究的一种基本方法，其主要特点是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论

命题。

所谓经验事实是可以通过人们的直接或间接观察而发现的确定的事实因素。

对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。

在法学研究中，可资运用的实证分析方法有许多具体形态，其中最主要的有以下几种。

●社会调查的方法。

●历史考察的方法●比较的方法。

●逻辑分析方法●语义分析方法●经济分析法2）价值分析方法是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。

按照法律具有的目的价值和工具价值，价值分析方法也可以分为对法律目的的价值分析和对法律调整方法的价值分析，这两者都对法律的完善与进步具有重要意义。

3）阶级分析方法（观察分析法律现象中的阶级，集团的操纵与影响）就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

7.法理学：

是研究法的一般理论问题的法学分支学科，法理学属理论法学。

8.法理学研究对象：

法理学的研究对象包括了古今中外的法律及其与法律相关的事物，即法理学研究对象具有普遍性。

它是研究法的

一般理论的科学，即它的研究目标的一般性与普遍性。

9.法理学历史（发展史）各种流派/代表人/基本理念书P31

（19世纪主要三大流派）：

德国的哲理法学派：

是继承自然法学派哲理分析方法加以深化的法学派别。

影响主要是在德国。

代表人物：

康德（自由主义的，他认为法律是一个人的自由与他人自由共存的条件的总和）和黑格尔（国家主义的，他虽然认为法律是自由意志的定在，但同时认为国家是运行于地面上的神，国家是自由意志的发言人，遵守法律就是自由）。

德国的历史法学派：

重历史经验，重法史的实证分析，认为法律是自然形成的，是民族精神的产物。

影响于西方主要国家。

萨维尼、梅因。

分析实证主义法学：

边沁（认为法律的目的是增进最大多数人的最大利益，法律是主权者的命令）奥斯丁（对实证法律的规范分析，将对法律的价值研究逐出法理学）

20世纪的西方法理中心移师美国。

复兴的18世纪自然法卢梭、格老秀斯（自然法－人的理性、社会契约论、分权原则－立法、司法、行政分权）再次成为西方三大法学流派之一。

当代西方第二大流派是规范法学。

包括凯尔森为代表的纯粹法学和哈特为代表的新分析法学。

20世纪的第三大流派是社会法学派。

社会法学派的主要代表人物是韦伯、狄骥和庞德三大家。

第二章

10.法律渊源涵义：

法律渊源在四种意义上使用：

（1）法律的历史来源或法律的历史传统；

（2）法律的文件来源；

（3）法律所以产生的根源；

（4）法律的形式渊源。

我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。

11.三种主要法源一）制定法是有权的机关制定的法律。

有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。

除了国家立法机

关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。

制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。

在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。

在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。

（二）判例法是以判例形式出现的法律。

判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决有拘束力。

（三）习惯法是以习惯形式表现出来的法律。

习惯比习惯法的外延要广得多，不是所有的习惯都是法律。

一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件；

（1）这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；

（2）这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用；

（3）这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。

12.法律位阶图（书P61）

宪法

↓

法律

部门规章地方性法规

↓

政府规章

8.法的分类及其意义

法的分类指依据一定标准、根据同异将法律分为不同的种类。

法的分类是人们从认识上区别法律存在的形式，从而具有重要的认识意义和实践意义。

首先，将法律区分为不同的类别，有利于人们更清楚、更深刻地认识法律，确立法律的基本概念，法的分类所提供的基本概念有利于组建法律理论体系。

其次，法律的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。

再次，法的分类对法的适用也具有意义，例如在需要选择适当的法律规则时，特别法和一般法的划分就为选择提供了方便。

9.法的分类及依据

（一）国内法和国际法（这是以法的创制主体和适用主体的不同而作的分类）。

（二）根本法和普通法（这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类）。

（三）一般法和特别法（这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类）。

（四）实体法和程序法（这是按照法律规定内容的不同为标准对法的分类）。

（五）成文法（制定法）和不成文法（习惯法），这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。

（六）公法和私法，这是依法律内容所作的划分。

（七）强行法和任意法，这是依据法律效力的强弱对法律所作的划分。

（八）普通法与衡平法，这是英美法系对法律所做的基本的分类

10.什么是公法:

通常包括宪法、行政法、刑法、社会保障法、税法、军事法、行政诉讼法、刑事诉讼法等。

私法是关于财产关系和人身关系的法律，私法主要调整自然人和私法人之间的关系，但是也包括国家和国家机关与个人间的财产关系。

私法主要是民商法，包括人法、家庭法、合同法、侵权行为法、继承法、商事法、海商法、民事诉讼法等。

也有将民事诉讼法归人公法者。

公法和私法的划分，是由古罗马法学家乌尔比安最早提出来的。

乌尔比安认为公法是以保护国家（公共）利益为目的的法，私法是以保护私人利益为目的的法。

第三章

11.法律体系：

法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门。

一个法域

的法律整体大体上可以分为法律规范→法律制度→法律部门→法律体系四个层次。

1.法律体系又称之为部门法体系，是指将一个国家全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

2．法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。

3．法律体系是一国现行法构成的体系反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

4.法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。

12.法系的概念：

是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称。

13.法律部门的概念：

又称之为部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规范的总称。

14.法律部门的划分标准：

调整对象、调整方法。

15.我国现行的法律体系特点（可能为论述题）：

开始生成于1949年，是在彻底废除民国六法体系基础上建立起来的新的法律体系。

1997年

香港回归和1999年澳门回归以后，我国的法律体系呈现一国三个法域的特点。

但要注意的就是“一国两制”社会背景下的法律体系问题。

总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；

并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。

（一）宪法法律部门，宪法法律部门简称宪法。

宪法是我国法律体系中的主导法律部门。

宪法由关于国家机关的组织、职权、相互关系和公民基本权利义务的规则与原则组成。

我国的宪法法律部门主要包括以下法律文件：

（1）宪法法典和宪法修正案。

（2）关于国家的象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律。

（3）选举法。

（4）立法授权法。

（5）地方自治法规。

（6）关于人民基本权利的立法。

（7）有关国家行为和公民权利的国际条约。

（二）民商法律部门，民商法法律部门是指调整平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系以及商事关系的法律规范的总和。

这些单行民事法律包括有婚姻法、继承法、收养法、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法、商标法、专利法、著作权法、企业破产法、海商法、公司法、票据法、保险法等等。

民商法的调整特点主要是自愿、平等、合意、等价、有偿等。

（三）行政法法律部门，行政法法律部门简称行政法。

行政法是调整国家行政机关在行政管理活动中与公民、法人间的关系以及对行政权的控制、给行政管理相对人予以救济的法律。

行政法包括行政组织法、行政程序法与行政救济法三大块。

主要包括：

（1）关于行政组织的法律；

（2）关于行政行为的法律，这是行政法规范的主要部分。

（3）对行政行为监督和