行政主观状态Word文件下载.docx

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第二种意见认为，王某是以个人的名义购买药品，B药房也是把药品出售给王某个人的，而并非故意将药品销售给个体诊所，同时，法律没有限制药品零售企业的销售量，因此，B药房的行为不构成无证批发药品，不应对其实施行政处罚。

第三种意见和第一种意见基本相同，但考虑到B药房主观上没有过错，应予以减轻或者免于行政处罚。

分析

一、主观过错是否应作为行政处罚的构成要件

对这个问题学术界一直存在争议，有人认为“无过错即无责任”，主观过错应作为行政处罚的构成要件；

有人认为行政机关对行政相对人的主观心态难以认定，而行政处罚应首先考虑效率，应引入“过错推定”原则；

还有人认为主观上有无过错只是处罚轻重的考虑因素，而不是行政处罚的构成要件。

如果将主观过错作为行政处罚的构成要件，那么在行为人主观无过错时“违法行为”不能成立，行为人也不应受到行政处罚。

同时，由于过错是存在于人们的心中，如果要求行政机关在每一次执法中都要分清相对人主观上有无过错，不但会影响行政效率，而且也不符合行政执法实际。

学术界一般认为，行政处罚构成要件包括四个方面：

客观上已经实施了违法行为、违法行为违反了法律规定、违法行为实施主体具有责任能力、依法应当受到行政处罚。

没有将主观过错纳入行政处罚的构成要件，一方面是因为相对刑事案件而言，行政案件在办案程序、手段、监督体制上要简单得多，如果把主观过错作为要件，就有可能出现放纵违法行为的“不予处罚”；

另一方面，行政违法行为的表现相对不如刑事违法行为那样激烈和严重，因而其主观方面具有更强的隐蔽性，将主观过错作为构成要件必然会给执法带来难以克服的障碍。

行政管理对象千差万别，面对着纷繁复杂的社会关系，法律不做统一规定是有其道理的。

事实上，大多数行政法并没有对行政违法者的主观过错做出规定，只有少数明示或默示的规定。

在药品管理法律法规中仅有两条：

《药品管理法》第七十七条“知道或应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处收入百分之五十以上三倍以下的罚款”；

《药品管理法实施条例》第八十一条“药品经营企业、医疗机构未违法《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，但是，可以免除其他行政处罚”。

这两条规定具有一定的特殊性，我们从中也不能推断其他涉药违法行为需以主观过错为要件。

二、主观无过错应承担有限行政处罚责任

有学者借用刑事和民事法学中对主观过错进行区分的理论，将行政处罚中当事人的主观过错也分为故意和过失，试图借用这一理论证明当事人主观过错应作为行政处罚的构成要件。

《药品管理法》不但没有将主观过错作为行政处罚的要件，而且也没有关于“故意从重、过失从轻处罚”的规定。

实践中，行为人故意实施违法行为与过失实施违法行为比较，在违法动机和违法目的上，故意显然比过失严重。

违法行为人主观过错对行政处罚责任影响，仅仅适用于有自由裁量的法律责任规定（如在2-5倍罚款中选择处罚幅度），而不适用羁束性法律责任规定（如禁止生产、销售假药）。

因此，在执法实践中，药监部门在法律规定的范围内，对主观故意实施违法行为应从重处罚，对无过错实施违法行为应从轻或减轻处罚，体现“过罚相当”和“合理处罚”原则。

《药品管理法实施条例》第八十一条便是主观无过错经营假劣药可承担有限行政处罚责任的规定。

如果把主观过错列为行政处罚的必备要件，那么缺少这个要件，行政处罚就不能成立。

行政处罚不能成立，也就不能处罚，但实际却是对其主观无过错行为实施“没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得”的行政处罚，是否“免除其他行政处罚”由药监部门自由裁量。

《行政处罚法》第二十七条也体现了这一原则：

主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。

三、行政处罚应以事实为依据

《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

行政机关对管理相对人的某一行为进行调查，根据调查收集的证据确定当事人是否违反法律规定以及违反的程度。

法律要求，行政机关作出行政处罚决定必须以“事实”为依据，实践中是以收集到的“证据”为依据。

因此，个案中证据的取向和证明力将直接决定案件的定性。

我们不妨抛开理论的争执，从行政执法的角度来看问题。

如何证明当事人主观是否有过错？

当然依靠证据来证明。

即使当事人“事实”上是故意实施了违法行为，但是没有“证据”证明该“事实”，则所谓的“事实”仍然不能认定。

如何对行为人的主观状态进行调查取证，这是执法实践中的一个难点。

比较实际的做法是，只要证明其具备“过错”即可。

“过错”是一个笼统的概念，对其取证难度要比对故意或者过失的取证难度小的多。

如前所述，药品监管中除少数的违法行为要求相对人在主观方面必须具备故意外，大多数违法行为并没有具体要求，因此相对人具有的故意或者过失并不影响违法行为的成立，充其量只是行使处罚自由裁量权的考虑因素。

在对行政相对人主观方面进行调查取证时，也可以借鉴民事证据中的做法，即过错推定的方法。

当有证据证明行为人客观上存在违法行为的，推定其主观上存在过错，当事人有权通过举证、反驳，证明自己无过错。

本案中，判断B药店是否无证批发的关键并非其主观上是否故意，因为作出这一判断不但不具有可操作性，而且对案件定性也没有太大的意义。

假设B药店明知王某是为自己的诊所购药，仍将药品销售给王某，仍然不能认定其实施了批发药品行为，因为B药店只要将销售票据上的销售对象署名为王某个人而不是A诊所即可（这是一个很简单的逃避处罚的方法）。

因此，本案中该县药监局应进一步调查，如果有证据证明B药店持续、重复（在不同时间、向不同对象）实施了这一行为，或者有一个完整的“证据链”证明B店是“以合法的形式掩盖非法的行为”，据此可以认定其无证批发药品的“事实”。

如果B店只实施了本案中的这一行为（偶然的、单独的），则不能认定其无证批发药品。

据此，主观过错并非药监行政处罚的构成要件，在执法实践中，不是要证明当事人“主观”是否故意，而是用证据证明当事人违法事实的“客观”存在。

行政处罚的“不问主观状态”原则

在刑法中，任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失；

不具有故意与过失的行为，称为无罪过事件，不能成立犯罪。

和刑罚的故意与过失相比，行政违法行为人的主观要件是否必须具有故意或者过失，是有争论的。

笔者认为，行政管理具有范围广泛性、规则复杂性、（违法）主体一般性的特点。

要求违法行为人只有主观故意或过失才能定为违法，把刑法的原则套用到行政处罚，并不能适应行政管理的特点。

就故意而言，故意分直接故意和间接故意。

直接故意，是指认识上明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且在意志上希望这种危害结果发生的心理态度。

间接故意，是指认识上明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且在意志上放任这种结果发生的心理态度。

在刑罚中，故意虽然不要求行为人认识到自己行为的违法性，但司法机关必须证明行为人明知自己行为的会（可能）发生危害结果并且需要证明行为人把这种危害结果作为自己追求（放任）的结果。

犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。

但是，行政违法行为人的故意是认识因素和意志因素的分裂。

行为人往往明知自己的行为会（可能）发生危害社会的结果，但在意志上并不希望这种危害结果的发生，存在着侥幸心理。

由于认识因素和意志因素并不统一，行政违法行为人一般地不存在故意。

就过失而言，过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

在刑罚中，发生危害结果是过失犯罪的要件，同样，司法机关需要证明行为人的具有过失的心理状态。

在行政管理中，一般地，只要行为人直接从事了行政违法行为，除非有法定免责事由和条件，都必须要承担一定的行政法律责任，而不问行为人的主观要件是否为故意或过失。

这就是说，行政处罚只须依据行为人客观上有违反行政管理秩序行为的证据，而不需取得其主观上有无故意或者过失的证据。

即使行为人是被胁迫，也只能作为减轻处罚的情节，而不能被免除处罚，但这类情节的举证责任在行为人而不是行政机关。

这就是行政处罚的“不问主观状态”原则。

遵循此原则，客观情节证据是唯一能证明行为人违法的证据，而不能以行为人主观心理的证据作为行政处罚的证据。

即使行为人主观上有故意违法的认识因素和意志因素，如果不是“既遂”，就不能处罚。

而刑法对“未遂”犯罪是要给予刑罚的。

同样，也不能把行为人主观上的证据作为行政处罚的唯一证据。

典型的例子是行为人对进行的行政违法行为并不知情但要受到行政处罚。

如《产品质量法》规定，销售者销售本法规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。

[1]依照《行政处罚法》的规定，行为人主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应依法从轻或者减轻行政处罚。

《行政处罚法》规定了三种“不予处罚”的情节，即对不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；

对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；

对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

有时法律会规定免除行为人的民事责任，如《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

如上所述，认定行政违法行为，一般情况下不需要考虑行为人的主观状态，但有两个需要注意的例外规定。

一是《投机倒把行政处罚暂行条例》（已经废除），这是行政法规中少有的几个在行政机关认定行政违法行为时，要求考虑行为人主观状态的法规，从而提高了认定此类行为是否违法的证据标准。

但是，这种“主观上必须是以谋取非法利润为目的”的关键在于谋取非法利润中的“非法”。

实际办案中往往用“违规购买”的客观要件，反推行为人主观上是“以谋取非法利润为目的”。

另一个是《无照经营查处取缔办法》中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑行为人的主观状态。

即要有“知道或者应当知道”的证据。

试论行政处罚的“不问主观状态”原则

　　　　　　　　　　　　　　　　（原作者：

孙百昌）

　　消费者A从D超市购买B牌洗衣粉数袋，使用时感觉质量有问题，遂向当地工商局投诉。

经查，这种洗衣粉是D超市从C市某商贸有限公司购进的。

经商标权利人确认，这批洗衣粉不是商标权利人生产的。

在案件调查过程中，D超市认为，自己是从合法商家购进的这批洗衣粉，进货渠道正规，且已索取、查验了相关手续，对产品进行了严格验收，已承担了作为一个经营者应当承担的注意义务。

此外，D超市认为，从产品包装看，这批洗衣粉与真品没有什么不同，自己没有能力辨别它的真假。

因此，超市既没有故意侵权，也不存在过失。

不应受到行政处罚。

此案例引发笔者对行政处罚“不问主观状态”原则的进一步思考。

2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”的主观要件。

2006年笔者提出了行政处罚适用“不问主观状态