民事诉讼考点突破Word文件下载.docx

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只能适用于一审普通程序，包括发回重审案件、一审案件的再审；

适用的法院级别无限制；

B．独任庭的适用范围：

基层法院、一审简易程序案件[不包括发回重审、再审]、非诉讼程序（部分特别程序案件——选民资格和重大疑难的案件由审判员组成合议庭、督促程序、公示催告程序的公告阶段——除权判决要组成合议庭）

C．发回重审、再审需要另行组成合议庭（同一个人不能两次审理同一个案件）

（2）回避

1）适用范围：

审判人员（审判员、人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

特别注意：

证人不适用回避（证人具有不可替代性）

2）法定原因：

关系事由与不端行为事由

3）申请回避的时间：

在案件开始审理时提出，例外：

回避的事由是在开庭以后才知道的，辩论终结前提出

4）决定权：

三级决定审判委员会―――院长

院长———审判人员

审判长———书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

当事人过时间没有提出回避，不能再提；

但是审判人员认为自己需要回避的，应当自行回避

管辖权异议：

当事人提出管辖权异议要在答辩期间内提出，人民法院会针对异议作出裁定，认为自己没有管辖权，要主动管辖

1．以下关于民事诉讼基本原则说法错误的是：

（）ABCD

A．辩论原则贯穿于诉讼全过程，可以适用于诉讼程序、非讼程序——非诉程序不适用辩论；

任何程序都是贯穿于诉讼全过程

B．处分原则是指当事人可以自由处分自己的实体权利和程序权利，不受法院的干预——法院的审判权大于当事人的处分权，要受到法院的制约；

撤诉要法院准许

C．判决结案时，法官的判决可以超出原告诉讼请求的范围——不可以超出处分权

D．辩论的形式可以是口头的，也可以是书面的。

证人可以行使辩论权。

——证人没辩论权

2．关于审判组织说法正确的是：

（）D

A．法院审理二审发回重审的案件必须由审判员组成合议庭进行审理——案一审可以有人民陪审员

B．再审按照一审程序进行审理时，如果当事人同意，可以适用独任制进行审理——在诉讼程序中，独任制就是简易程序；

再审不适用简易程序

C．法院审理案件时，如果合议庭不能形成多数意见，按照审判长的意见决定——仲裁中由首席仲裁员作出；

D．发回重审、再审必须另行组成合议庭进行审理

3．张某起诉李某侵权纠纷一案，张某欲申请审判人员王某回避，则：

（）AD

A．张某申请回避原则上在案件开始审理时提出

B．如果王某是人民陪审员，则对其的回避申请应当由审判长决定——院长决定审判人员

C．张某提出回避申请后，在回避决定做出之前，王某可以继续工作，但法院应当尽快做出决定——申请回避，应该暂停工作，除非采取紧急措施

D．如果王某是李某的舅舅，则王某应当回避

三、管辖

1．裁审择一

［解题思路］

（1）有效仲裁协议排斥法院主管；

（2）约定仲裁，一方起诉：

立案前发现不予受理；

立案后被告在首次开庭前提出，法院驳回起诉。

（3）或裁或审协议的处理

对法院来说：

绝对无效，不受理①一方起诉：

受理；

②一方申请仲裁:

首次开庭前未提仲裁协议效力异议，则有效

仲裁庭：

受理，首次开庭前另一方提出异议，则驳回

2.中级法院管辖内容

（1）重大涉外案件①标的额大；

②案情复杂；

③国外当事人人数众多；

（2）在本辖区内有重大影响的案件；

（3）最高法院确定有中级法院管辖的案件：

1）知识产权案件：

专利（由最高人民法院确定的中级人民法院管辖）；

著作权、商标权（各高级人民法院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖）

2）仲裁：

对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的；

撤销仲裁裁决；

执行仲裁裁决

［预测题］

以下应当由中级人民法院管辖的有：

（）ABD

A.日本游客11名在参加我国世博会期间,因住宿问题与天丰宾馆发生争议。

这些日本游客要起诉——涉外人数众多

B.张某认为某汽车厂生产的Q型汽车侵犯其专利权，遂起诉到法院要求损害赔偿

C.具有中国国籍的赵小姐起诉外国人史密斯的离婚案件

D.张某与赵某合同纠纷经北京仲裁委员会裁决要求张某赔偿赵某5万元，赵某申请法院执行

3．专属管辖

（1）因不动产纠纷提起的诉讼：

不动产所在地；

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼：

港口所在地；

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼：

被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地

杨康的户籍所在地在杭州市A区，退休后移居昆明市B区，半年后在成都市C区因车祸而亡，他在杭州市D区有100平米住房一套，昆明市B区有一些日用家电和家具，杨康的子女因遗产继承产生纠纷．本案何地法院有管辖权？

A.杭州市A区——户籍所在地就是思往事住所地

B.昆明市B区C.成都市C区D.杭州市D区

4．被告、原告住所地管辖

一般而言，被告住所地法院管辖，特殊情形下由原告住所地法院管辖。

原告住所地管辖的案件有：

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

需要注意：

双方当事人都被监禁或被劳动教养案件的管辖地：

①被告原住所地；

②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，被告被监禁地或被劳动教养地。

两个特殊照顾规则

（1）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可由原告住所地法院管辖。

（2）不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地法院管辖。

无被告住所地的两类管辖规则

（1）因海难救助费用提起的诉讼：

①救助地；

②被救助船舶最先到达地人民法院。

（2）因共同海损提起的诉讼：

①船舶最先到达地；

②共同海损理算地；

③航程终止地的人民法院管辖。

某省杂志《今日法制》在该省A、B、C等地发行。

A地甲因涉嫌职务侵占罪被公安机关立案侦查,B地作家乙发表纪实小说将甲描述成厚颜无耻的蛀虫，生活糜烂，有多个情人。

后检察机关对甲涉嫌职务侵占案件做不起诉决定，此时，乙因交通肇事逃逸罪被判处有期徒刑３年,被监禁在C地,一年半后，甲要起诉乙侵犯自己名誉权,何地有管辖权?

（）A

A.A地B.B地C.C地D.B地与C地

5．合同纠纷管辖

需要考虑要素：

是否有有效管辖协议、合同是否实际履行、是否有约定的履行地。

（1）合同没有实际履行规则：

①合同没有实际履行；

且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：

被告住所地法院管辖；

（2）协议管辖有效规则①书面合同形式；

②五选一；

③不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

（3）合同履行地确定要以约定优先（最后的约定为准）。

6．侵权纠纷管辖

（1）基本规则：

侵权行为地与被告住所地；

侵权行为地的确定：

侵权行为实施地、侵权结果发生地。

（2）注意具体侵权案件中具体化规定。

如产品质量纠纷中的产品制造地、产品销售地；

交通事故案件中事故发生地、最先到达地；

知识产权侵权案件中的储藏地或者查封、扣押地。

7.管辖权异议条件与处理

把握对象条件：

地域管辖与级别管辖;

主体条件：

本诉当事人；

时间条件：

原则上在第一审当事人提交答辩状期间提出。

对异议的处理方式：

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；

异议不成立的，裁定驳回。

请求权竞合案件有例外：

一审开庭前；

异议成立，驳回原告起诉——改变诉讼请求，可以先告侵权再告违约，可能会影响管辖法院——一审开庭之前，异议成立，驳回起诉

下列关于管辖权异议表述不正确的是（）ABCD

A.管辖权异议只能针对地域管辖提出——级别管辖异议，也可以提出

B.管辖权异议只能在答辩期内提出——有例外，变更起诉，在一审开庭前

C.管辖权异议也可以由代理人提出——程序性异议代理人当然想有

D.管辖权异议成立应当撤销案件——执行管辖权异议原则上应当撤销案件

8.级别管辖权异议与撤回起诉的竞合问题

［解题思路］

先解决撤诉问题，如果准许撤回起诉，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。

9.管辖确定与移送管辖结合考察

移送管辖的错误一方面是自己法院有管辖权却移送,另一方面是属于三种禁止移送情形却移送,这种题需要考生自己先确定案件管辖才能进一步作出判断。

禁止移送管辖情形为：

①共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送；

②管辖权恒定不移送；

③受移送法院不能再行移送。

10.管辖争议解决

人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了的。

①逐级报请;

②协商不成，报请共同上级人民法院指定管辖的；

③法院不得对案件作出判决。

对抢先作出判决的，应当以违反程序为由撤销其判决。

——管辖权异议没有解决之前，不能做出实体裁判

四川省甲市A区法院与湖北省乙市B区法院对一起买卖合同纠纷案件发生管辖争议，就其解决方式表述不正确的是（）ABC

A.哪个法院先判决哪个法院取得管辖权

B.由两基层法院直接报请最高人民法院指定管辖

C.由甲市与乙市中级人民法院报请最高人民法院指定管辖

D.四川省高级人民法院与湖北省高级人民法院协商不成才报请最高人民法院指定管辖

11．管辖权向下转移裁定与上诉

［解题思路］向下转移要用裁定，该裁定当事人能上诉

12.管辖综合表述

综合考虑级别管辖与地区管辖规则以及管辖权变更的规则

下列关于管辖表述不正确的是（）ABCD

A.所有中级人民法院都能审理专利案件——专利案件级别管辖

B.移送管辖只针对地域管辖——也针对级别管辖

C.移送管辖与管辖权转移都是单方行为——移送管辖是单方行为；

管辖权转移有时是单方行为，但是下级报请上级审理，上级要同意，是双方行为

D.所有合同案件都是由被告住所地与合同履行地法院管辖的

四、当事人制度

1．当事人能力与当事人适格

未成年人、精神病人、其他组织都具有当事人能力；

与本案争议有利害关系才可以作为适格的当事人

1．张某系一名五年级小学生，早上上学路上到“好再来包子铺”买了早点食用，到学校后张某肚子疼被送到医院。

后查明，张某肚子疼是因为食用的早点不卫生造成的，张某父亲到包子铺索赔未果，遂向法院起诉。

工商查明，“好再来包子铺”系赵某依法设立的个人独资企业。

则：

A．张某可以作为原告，因为其具有当事人能力，并与本案有利害关系

B．张某的父亲不能作为原告，因为其不是适格的当事人

C．本案应当以“好再来包子铺”为被告——区别于民事合伙和个体工商户以自然人为原被告

D．判决后，如果“好再来包子铺”的财产不足以执行，法院可以裁定执行赵某的其他财产——例如，分支机构不足以支付，由设立分支机构的法人承担责任

2．共同诉讼

[解题思