第九章法律渊源优质PPT.ppt

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由国家或社会所形成，能够成为法由国家或社会所形成，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

的表现形式。

我的工作展望我的工作展望MyjobperspectiveMyjobperspective法律渊源与法律形式法律渊源的主调是指到哪里发现法律；

法法律渊源的主调是指到哪里发现法律；

法律形式解决了发现法律的律形式解决了发现法律的“场所场所”、确定、确定了发现法律的领域或大致思维走向；

了发现法律的领域或大致思维走向；

法律形式虽然多种多样，但只有和法律发法律形式虽然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成法源、才有了法律方法现联系起来才构成法源、才有了法律方法论上的意义。

论上的意义。

法律形式和法律渊源结合起来可称为法源法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式，指的是法官发现法律的大体的表现形式，指的是法官发现法律的大体领域。

领域。

二、法律渊源的主要形式二、法律渊源的主要形式

（一）习惯法

（一）习惯法（CommonLaw）习惯法是独立于国家制定法之外习惯法是独立于国家制定法之外,依据依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

性的行为规范的总和。

十二铜表法十二铜表法汉漠拉比法典汉漠拉比法典

（一）习惯法

（一）习惯法（CommonLaw）从立法的角度看，习惯法在国内法体从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。

际法体系上则属于被公认的法律。

习惯经过长期的历史积淀而形成习惯经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力。

习惯法，便具有了法律的约束力。

讨论讨论n村民姚某育有一子一女，其妻早逝。

在姚村民姚某育有一子一女，其妻早逝。

在姚某生前生活不能自理的某生前生活不能自理的5年时间里，女儿年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。

姚某去世之后留对其日常生活进行照顾。

姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。

当地大部权的风俗习惯，其妹不能继承。

当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。

分村民也指责姚某的女儿无理取闹。

n对此，你是如何理解？

对此，你是如何理解？

法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系中国法的现代化需要处理好国家的制定法与中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法民间法”之间的关系之间的关系中国现行法律与中国人的传统观念有一定的中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突冲突n法与习惯都是调整人们行为的规范，都在法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。

二者既相社会生活中调整着人们的行为。

二者既相互补充又相互冲突。

互补充又相互冲突。

n我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。

在法律现代化的过程中，我们规定行事。

在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。

共存。

（二）判例法

（二）判例法（CaseLaw）n所谓，就是基于法院的判决而形成的具有所谓，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

法律依据。

英国的判例法原则英国的判例法原则

（二）判例法

（二）判例法（CaseLaw）n根据判例法制度，某一判决中的法律规则根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。

只要案件的基本事实相同或相似，案件。

只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。

这就是所谓就必须以判例所定规则处理。

这就是所谓“遵循先例遵循先例”（staredecisis）原则。

原则。

n在同一法律系统，下级服从上级，如果涉在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。

及另一系统的问题，则要互相尊重。

（三）制定法（三）制定法（StatueLaw）n由国家享有立法权的机关依照法定程序由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，通常表现为条文形制定和公布的法律，通常表现为条文形式的规范性法律文件。

式的规范性法律文件。

从法律渊源上讲是从法律渊源上讲是制定法是正式的法制定法是正式的法律渊源之一。

律渊源之一。

（四）协议法（国际条约）（四）协议法（国际条约）n主要是确立国家之间权利和义务主要是确立国家之间权利和义务关系的协议，是国际法的最主要关系的协议，是国际法的最主要渊源。

渊源。

n协议法有多种形式，如条约、公约、协定、协议法有多种形式，如条约、公约、协定、议定书、宪章、规约、换文或宣言等。

如议定书、宪章、规约、换文或宣言等。

如1969年年5月月23日签订的日签订的维也纳条约法公约维也纳条约法公约，规定了条约缔结、效力、解释、修订、，规定了条约缔结、效力、解释、修订、终止等原则和规则终止等原则和规则练习练习n甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。

该公司将甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。

该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。

原甲公始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。

原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图等，由此获得经济利益。

程设计和产品设计图等，由此获得经济利益。

n甲公司起诉后，法院根据甲公司起诉后，法院根据中华人民共和国著作权法中华人民共和国著作权法、伯尔尼保护文学艺术作品公约伯尔尼保护文学艺术作品公约的有关规定，的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。

万元。

伯尔尼保护文学艺术作品公约伯尔尼保护文学艺术作品公约可否视为中国的法律渊源？

可否视为中国的法律渊源？

n中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则第第142条第条第2款款规定：

中华人民共和国缔结或参加的国际条规定：

中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。

国声明保留的除外。

n伯尔尼保护文学和艺术作品公约伯尔尼保护文学和艺术作品公约是我国是我国业已缔结的国际条约，据此业已缔结的国际条约，据此中华人民共和中华人民共和国著作权法国著作权法和和伯尔尼保护文学艺术作品伯尔尼保护文学艺术作品公约公约都是我国的法律渊源，在审判时可以都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。

直接适用。

（五）学理法（五）学理法n法理主要是指法学家对法的各种学法理主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐述。

理性说明、解释和理论阐述。

n这种学理性解释这种学理性解释（法理法理）能否成为具能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法个时代和各个国家的法律规定和法律传统。

律传统。

第二节第二节当代中国法律渊源当代中国法律渊源n一、正式渊源一、正式渊源n法的正式渊源，又称直接渊源、法定渊源法的正式渊源，又称直接渊源、法定渊源，是指，是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法等，主要为制定法，确条文形式中得到的渊源，如宪法等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

性文件。

n

（1）宪法）宪法

（2）法律）法律n（3）行政法规）行政法规（4）地方性法规）地方性法规n（5）自治条例和单行条例）自治条例和单行条例n（6）行政规章）行政规章（7）特别行政区的法律）特别行政区的法律（8）国际条约和国际协定）国际条约和国际协定

（一）宪法：

（一）宪法：

n宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最主要的法律渊源。

效力，是我国最主要的法律渊源。

n只有最高国家权力机关只有最高国家权力机关全国人大全国人大才能行使制定才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

表提议。

（二）法律

（二）法律按照法律制定的机关及调整的对象和范围按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。

不同，法律可分为基本法律和一般法律。

基本法津是由基本法津是由全国人民代表大会全国人民代表大会制定和修制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如带有基本性和全面性的社会关系的法律，如刑法刑法、民法通则民法通则、刑事诉讼法刑事诉讼法、民事诉讼法民事诉讼法和和行政诉讼法行政诉讼法等。

等。

n一般法律是由一般法律是由全国人民代表大会常务委全国人民代表大会常务委员会员会制定或修改的，规定和调整除由基制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如活某一方面的关系的法律，如商标法商标法、产品质量法产品质量法、国家赔偿法国家赔偿法等。

法律是依据宪法的原则和规定制定的，法律是依据宪法的原则和规定制定的，其地位低于宪法，但高于其他的法律渊其地位低于宪法，但高于其他的法律渊源。

源。

（三）行政法规（三）行政法规n行政法规由最高国家行政机关行政法规由最高国家行政机关国务院国务院依法制定依法制定和变动的，是国务院为领导和管理国