对《物权法》第一编的反思Word文档下载推荐.docx

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　　【关键词】物权法基本原则登记生效登记对抗物权保护公示公信

一、问题的提出

　　我国《物权法》自2007年3月16日通过至今已经两年有余，经过两年多的研究和思考，特别是经过接近两年（《物权法》自2007年10月1日起施行）的司法实践，应当对于《物权法》有一个理性的思考和反思。

但由于最近这两年以来，学者多将精力注重于侵权责任法的立法和研究，故对《物权法》的深刻反思尚未大规模展开。

本文的目的在于唤起人们对《物权法》规范层面的重视，以利于在将来民法典制定时有所进步。

尽管《物权法》的通过是我国法制史上的一个里程碑，是中国私法的重大进步，就这一点来说，仅仅是《物权法》的通过就足以载入史册，其“通过”本身的意义超出了其内容的意义。

但是，作为学者，我们也不能不关心规范层面的体系构建。

就《物权法》本身的规范体系而言，存在许多值得反思和改进的地方。

由于本文集中反思《物权法》第一编的规范体系，我们就可以在这一编中找出一些特别有代表性的规范，作为反思的对象。

例如，《物权法》第2条第2款规定的“物权”的概念与第三编第十四章规定的地役权就相冲突；

《物权法》第二章规定的“不动产”登记的效力，就与后面具体物权的效力相互矛盾；

《物权法》第106条规定的善意取得就与公示公信至少是重合；

《物权法》第三章规定的“物权的保护”措施与合同法和侵权法上的救济措施没有区分等等。

这些规范往往还被认为是创新，但这些相互矛盾的创新是否真的有充分的理由和自信？

本文的目的就在于对于上述类似问题作出分析和评价。

当然，我的分析和评价也仅仅限于规范层面，也许会被人说成是“学究”式样的研究，完全不了解当时的背景。

但是，本文仅仅就事论事，目的就在于完善规范层面的问题。

二、对于《物权法》第一章“基本原则”的反思

（一）《物权法》第一章规定的是“基本原则”吗？

　　1．什么是基本原则？

其性质如何？

　　关于什么是基本原则，学者间多有争议。

徐国栋教授认为，基本原则应当具备两个基本属性：

一是内容的根本性，二是效力的贯彻始终性。

[1]（P4）物权法的基本原则是表述物权法的基本属性和基本价值，为物权法所固有并对司法活动具有最高指导意义的标准，是物权法基本精神与基本价值的体现。

　　物权法基本原则具有强制性特征，是物权法的强行性规定。

所谓强行性规定，是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。

强行性规定体现了社会的根本价值，对这些价值的不尊重或者破坏，将危害该社会赖以存在的根基。

物权法基本原则的强行性特征，来自于其负载价值的根本性。

而任意性法律规定的当事人自由选择的特征，来自于其负载价值的非根本性，当事人是否遵守不影响社会根本价值的维护。

[1]（P38）在物权法上，从表面上看，基本原则也是通过条文的方式表现出来，那么，物权法基本原则是不是法律规范，即有没有规范的特征呢？

　　法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。

[1]（P42）法律规范由行为规范与裁判规范组成，如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为，则为行为规范；

反之，如果规范的目的在于要求裁判法律上争端的人或者机关以规范为标准进行裁判，则为裁判规范。

[2]（P111）物权法虽然兼有行为规范与裁判规范的双重特征，但其主要是由行为规范所构成的。

因为，行为规范的目的是在于通过权利义务的明确规定，诱导人们实施正常行为，而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。

当然，从逻辑上说，行为规范必为裁判规范，因为，如果行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果就不能在裁判中被贯彻，从而也就失去了诱导人们进行正常行为而非反常行为的作用。

但裁判规范却不同时为行为规范，因为它的存在仅仅是法律对风险的分配方式，属于衡平性规定。

任何一个法律规范都由两个部分构成：

首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写的“法律事实”，规定为构成要件；

然后再以同样抽象的方式加以一般地描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。

[2]（P113）其意义是：

当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件（即抽象的事实）时，规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。

物权法的基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般的法律规范。

　　物权法基本原则既然不是法律规范，那么，其强制性或者说其填补法律漏洞的功能是如何发挥出来的呢？

徐国栋教授指出基本原则的法律强制性是通过下列途径实现的：

法律规范将法的基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现基本原则的法律强制性。

在基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内在地转化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或者奖励措施，以实现基本原则的法律强制性。

因此，一定情况下基本原则保证手段⑴的阙如，恰恰是它具有授予法官自由裁量功能的明证。

[1]（P43）我们可以这样来理解物权法基本原则的强制性功能：

民法基本原则本身不是法律规范，但是，它通过对法官的授权，即法官具有自由裁量权，来行使“立法权”，将基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务。

例如，“物权法定”虽然是基本原则，但是，可以据此来确定违反这一原则而设定的物权种类或者内容无效。

　　按照上述标准，《物权法》第一章规定的所谓“基本原则”是否真的是基本原则？

下面具体来分析。

　　2．对于《物权法》第一章“基本原则”规定的反思

　　《物权法》在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。

这在《物权法》第一编表现得尤为突出。

第一章的章名是“基本原则”，但具体内容的规定却名不副实。

除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外，其他条文都是在规定物权法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款，而作为物权法基本原则的“一物一权、物权公信”反而被遗漏了。

[3]学者的这一批评可谓中肯，笔者也认为，《物权法》除了第5条和第6条与“基本原则”沾边以外，其他规定几乎都与“基本原则”无缘。

　　《物权法》第3条的规定应当是宪法规定的内容，而不应是《物权法》规定的内容。

按照《物权法》立法的逻辑，《公司法》更应该规定这一条，以标明公司可以容纳不同所有制的股东，公司是所有制的大融合。

但“遗憾”的是，早于《物权法》通过的《公司法》却没有规定类似内容，后颁布的《物权法》将这些本该由宪法规定的制度规定了出来。

如果我国现在没有《宪法》的话，这种规定尚可理解，但我国《宪法》早已存在，而且对类似内容有明确规定，《物权法》如何会去重复这些宪法性条款？

当然，许多人都不会忘记那场关于《物权法》“是否违宪”的大讨论。

但问题是，《公司法》制定时不也有类似的争论（当然，有人会认为没有这般激烈）吗？

单从规范的角度看，这种规定实属多余。

当然，也许有人认为，这是政治的问题而不是法律的问题，这种规定在政治上一点也不多余。

但是，前面已经声明：

我仅仅从规范的角度去评价和反思《物权法》而不是其他的视角。

　　《物权法》的第1条可以看成是“立法目的”。

不知从何时起，中国的民商立法，无论是哪一部法律，第1条毫无根据例外的都是“为了……，特制定本法”这样的套话，《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》莫不如此⑵，其意义如何以及法官在实际裁判过程中是否曾经使用过，倒是令人怀疑。

考虑到这种中国式的立法传统，也可以认为第1条成立。

但是，最好是像《刑法》与《刑事诉讼法》，在第一章冠以“根本任务及基本原则”的章名，而不是直接称为“基本原则”，避免“名不副实”的尴尬。

　　《物权法》的第2条规定的物权的定义和适用范围、第4条规定的物权的保护、第7条规定的“合法及不得损害他人利益”，也不是物权法的基本原则。

因为，当学者在阐述物权法的基本原则时，无论有怎样的分歧，大概都不会提到这些东西作为原则。

因此，这些东西放在《物权法》的第一章，造成了真正的“名不副实”。

　　当然，从宏观体系结构上看，既然第一章专章规定“基本原则”，就应该将物权法的基本原则都规定进去。

遗憾的是，象“公信原则”及“客体特定”原则却没有规定。

如果不规定“公信原则”，公示原则也就失去了意义，就会象日本民法那样，不动产登记根本就没有公信力。

另外，不规定“客体特定”原则，物权的排他性如何实现？

（二）如何理解《物权法》规定的“规范对象”？

　　《物权法》的“调整对象”主要集中在第1条与第2条。

对此，谢哲胜教授认为：

《物权法》第1条和第2条第1款都强调“物的归属”为物权法的规范目的，但是第2条第3款却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利，直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值，其实也不碍事，但是如理解为物理上支配，则在不占有的担保物权，物权人并无物理上支配，只能理解为抽象支配其价值。

因此，与其强调“直接支配”，不如强调“归属”，而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触，因此，第二条第三款建议修正为：

“本法所称物权，是指权利人对物享有归属性的权利。

”另外，物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产），即相当于财产一词，这是对物一词应有的理解。

另外，不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权，是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。

例如不动产押租契约及信托受益权。

[4]谢教授的评价显然有自己的逻辑和价值判断，但笔者却有不太相似的观点：

其一，《物权法》第1条除了规定“明确物的归属”以外，还规定了“发挥物的效用”。

按照我的理解，任何商品（也可以说是物）都有价值的“二重性”，一是使用价值，二是交换价值。

“发挥物的效用”就是利用这两个方面的价值：

发挥物的使用价值可以看成主要体现在“用益物权”中，发挥物的交换价值，主要体现在“担保物权”中。

归属问题主要发生在所有权中。

其二，如果像谢教授所言，将“物权”的定义改为：

“本法所称物权是指权利人对物享有归属性的权利”，大概难以囊括《物权法》本身的物权种类和内容体系。

另外，如果真的象谢教授所设想的，将物权的“物”一词，不限于物理上的物，还包括权利或抽象的物（如智慧财产），即相当于财产一词的话，那么，也可以理解成当然包括债权。

这样一来，物权与其他权利的区别也就荡然无存。

在我的理解中，大陆法系的物权，大概难以同英美法系的财产对应。

　　《物权法》第2条有几个方面是值得反思的：

其一，“归属和利用”是否能够包含“处分”？

如果认为“归属和利用”包括“处分”的话，第2条第3款的规定就是正确的，即物权“包括所有权、用益物权和担保物权”；

如果认为“归属和利用”不包括“处分”的话，第2条第3款的规定就成为问题，因为担保物权不仅仅是利用的问题，同时也包括有条件的处分。

同时，该款规定的“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”中所谓的“直接支配”，在所有权、用益物权和担保物权中的含义不同：

“所有权”的所谓“直接支配”包括对物的事实支配和法律支配、使用价值支配和交换