戚建刚 重新保证理性对国家紧急状态理论基础的一种新阐释评布鲁斯阿克曼的《下一次攻击之Word格式.docx

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“当真是无英万夜”。

之所以关注“紧急状态”这个概念，当然和当下的文明冲突有关。

纯粹法理的有效力有赖于立法主体的自身习惯、价值的同质化给定，但是一旦立法主体被大量异质化，那么法律威慑效力，就要大打折扣。

记得去年，我看到一个视频，一群难民在那里打砸法国的警察局，警察局避而不出。

当时，我就恍然大悟，明白法律实施对象必须本身敬畏，惧怕法律，否则法律就是一纸空文。

如果在这个时候，对于异质群体，依然采用纯粹法理的一视同仁，那么是不可能达到有效治理的目的的。

一旦法律震慑力失灵，那就是紧急状态。

说通俗一点，就是中国古代一句生存性智慧的名言：

“乱世用重典”。

历史上，英美或许基于特殊的地缘环境，所以普通法学家们，没有过多在“紧急状态”这个概念上做思考。

但在911之后，美国迅速的在一个月之内通过了《爱国者法案》，这部法律就是应对“紧急状态”的一种措施。

当然，这在美国这样一个有着“权利法案”传统的国家，一定是会引起绝大争议的。

于是，我们熟知的普用法学家们以他们的“政治成熟”为“紧急状态”下的法律条文作出背书。

本文作者凭的是阿克曼。

事实上，另外一位著名法学家波斯纳也写了一本书《并非自杀契约：

国家紧急状态时期的宪法》。

当然，波斯纳是侧重最高法院的释宪时，应该意识到一种“政治成熟”，而不是施米特说的“宪法的守护者”。

因为罗斯托的博士论文与阿克曼的思考的问题多少有点重叠，所以将我一段读书笔记放出来，是罗斯托总结“宪法独裁”的条件和限制的几点原则：

1.除非为捍卫国家及其宪政体制非常必要乃至不可或缺，否则不得采取一般性的宪法独裁政权或特殊性的宪法独裁。

2.建立宪法独裁的决定权，不能掌握在了可能成为独裁者的人或人们手中。

3.政府设立宪法独裁体制，必须为其制定专门的终结条款。

4.所有紧急权力的运用，所有政府机构的调整，都应当有效遵循宪法或法律的要求。

5.独裁体制的采行、权利所受到的侵犯、常规程序所受到的改变，均不得超出克服该特定危机的绝对必需之外。

需要确定的是除非常规制度的不适应症状得到了痛苦地显现，否则不应当宣布它不适应危机情形。

6.执行宪法独裁时所采取的任何措施，其性质或效果都不能永久化。

紧急权力严格受其自身目标的限制，这一目标就是恢复正常状态。

所有旨在实现这一目标的行动，因此都应当是临时性的。

7.专政权力应该由致力于捍卫既存宪政体制的、代表各界公民的执行人执行，危机政府应当是联合政府。

8.宪法独裁之下的每一个行为，最终都应该被归责。

9.终结宪法独裁的决定权，与建立它的决定权一样，也不难过掌握在可能成为专政者的人或者人们手中。

10.危机结束之后，因之而设的宪法独裁也必须终止。

11.最后，危机结束之后，必须尽可能地完全恢复到宪法独裁建立之前的政治和政府状态中。

　　布鲁斯·

阿克曼（BruceAckerman）是美国耶鲁大学一位资深法学和政治学教授。

在美国学术界,他素以“具有勇敢的、新颖的和让人吃惊的思想”而著称[1]。

2006年,他的著作《下一次攻击之前:

恐怖主义时代公民权利之维护》（BeforetheNextAttack:

PreservingCivilLibertiesinanAgeofTerrorism）[2]出版不久,便在美国学术界引起强烈反响[3]。

对于这本书的宗旨,阿克曼宣称,是为21世纪的民主国家——特别是美国——在面对潜在的、重复发生的恐怖袭击时提供一个新的宪法体制——紧急状态宪法。

[4]在笔者看来,阿克曼在书中,提出了许多颇具新颖性的主张,比如,他认为通过普通法院来控制恐怖主义时代的总统紧急权力,只会产生一部邪恶的宪法等。

在诸多具有创新的见解中,他将恐怖主义时代宪法中的紧急状态的规范性基础定位于“重新保证”理性（“reassurance”rationality）的观点,值得人们深思。

从理论方面而言,他从政治学的高度超越了传统宪法中紧急状态的理论基础;

从实践方面而言,他为人们在恐怖主义时代的紧急状态立法提供了理论指导。

那么,阿克曼所说的“重新保证”理性究竟为何意?

“重新保证”理性到底对宪法中的紧急状态条款的设计提出了什么要求?

要深刻理解这两个问题,我们必须回到传统宪法中的紧急状态。

　　一　“生存”理性:

传统紧急状态之理论基础　　在阿克曼看来,以成文宪法规范紧急状态是一个不争的事实,但是,支配传统宪法中的紧急状态的理论基础是“生存”理性（“existence”rationality）。

它的基本含义是:

只有当外敌入侵或强大的国内阴谋将要推翻现存的政权时,政府才能实施紧急状态。

紧急状态能够让政府在生死存亡关头采取特殊措施以求生存和自保。

它的显著效果是宪法的效力将全部或部分让位于现实需要,国家紧急权力的行使将摆脱宪法的约束,宪法所保障的基本权利也将受到克减。

这正如沃特肯斯（F.M.Watkins）所说的:

“在紧急状态下,国家的权力不仅可以集中及扩张,而且不受宪法及法律常规制度的限制。

紧急状态的最基本的特征之一就是使政府免受宪法限制的瘫痪。

”[5]阿克曼认为,世界上许多国家的宪法都已经拥有相当精致的紧急状态条款,但是这些条款在很大程度上是基于“生存”理性来设计的。

阿克曼以法国和德国的模式为例作了分析。

他说,1958年《法国第五共和国宪法》所规定的紧急状态是一种模式。

该宪法第16条授权总统采取“为时局所需要的措施”。

这表明当法国在为生存而斗争时,总统的紧急权力将不受到任何限制。

[6]阿克曼评论道,法国的方法无疑是极端的,但为了维持国家的存在,却不得不这样做。

可是,这并不意味着法国的模式对于21世纪面对恐怖威胁的民主国家是合适的。

“我们最不想要的就是授予总统任何他认为可以任意行事的权力”。

[7]1973年《德国基本法》所规定的紧急状态则是另一种模式。

该国基本法对紧急状态的种类、宣告程序、紧急状态下联邦总统、联邦政府及联邦众议院和联邦参议院的权限,以及对公民基本权利的限制等问题都作了明确的规定。

但在阿克曼看来,这些规定没有一条是专门针对恐怖主义的,并且其首要功能是维护德国国家的生存。

[8]的确,正如阿克曼所言,传统宪法所规定的紧急状态旨在维护国家生存，“生存”理性是其要义所在。

不仅法国、德国的宪法,而且世界上其他许多国家的宪法都有类似的规定,如1973年的《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第232条第1款规定:

“如果总统认为,由于战争或者外来侵略或者省政府无力控制的内部动乱,而出现威胁巴基斯坦或其他任何部分安全的严重紧急情况,有权发表公告并宣布紧急状态。

”又如1992年《波兰宪法》第37条规定:

“如果国内安全面临威胁或者遇到自然灾害,总统可以在国内部分地区或全境实施不超过三个月的紧急状态。

”　　其实,从制度史角度来看,现代国家成文宪法中所规定的以“生存”理性作为理论基础的紧急状态由来已久。

它的雏型远在罗马共和时代。

亚里斯多德曾在《政治学》中提出一个选举组成的僭主政体,这种以一人为治作为特色的变态政体就是为了及时恢复国家的法律秩序因内乱或外敌入侵而受到破坏的情况。

[9]亚里斯多德所提到的“变态政体，“可以视为对紧急状态制度特征的最初认识。

这种政体在古希腊时期被经常采用,但没有形成正规体制,只有在古罗马共和时期（约公元前510年）才形成正式的制度,并被史学家称为“独裁官（dictator）制度”[10]。

“独裁官制度”可以说是古典意义上的紧急状态。

对于“独裁官制度，“学术界已经有许多论述,笔者不再赘述。

[11]但是,有一点必须说明的是,古罗马共和时期的独裁官是在发生特殊危急情况时任命的,尤其为了适应战争或制止动乱的需要。

独裁官一旦被任命,就享有绝对的自由裁量权,可以不受正常状态下的法律约束,甚至公然违反现行的法律。

凡是一切能够排除外敌于罗马城外及解决贵族与平民之间激烈纷争的措施都属于独裁官的权力范围。

[12]　　如果从思想史角度来看,传统宪法所规定的紧急状态,其实是17和18世纪的启蒙运动代表人物——洛克、卢梭、孟德斯鸠、霍布斯,甚至包括马基雅维里和布莱克斯通等人——的紧急权理论或思想的反映。

[13]如洛克提出了著名的“特权”理论。

他说特权无非是“没有法律规定,为公众福利而自由裁量的权力”。

执行机关被委以特权“用来处理当出现严格和僵化地遵守法律会造成重大社会灾难的情况”[14]。

这一理论被汉密尔顿奉为圭臬。

在《联邦党人文集》第23章中,汉密尔顿阐述了危机政府的概念以及国家需要不受限制的权力以应对危机的观点。

他宣称战争权力“应该不受限制地存在,因为我们不可能预见或定义国家紧急状态的程度和种类,以及为满足这种不确定的程度和种类所必需的手段和方法。

”他认为，“威胁国家安全的紧急情况是无限制的,由此,宪法枷锁不能明智地施加给对付紧急状态的国家权力。

”[15]这直接影响了《美国联邦宪法》中“人身保护令中止”条款的设计。

[16]又如,布莱克斯通的“需要使原本不合法的成为合法”[17]的思想与戴雪的“当在外敌侵入境内之际,一个将军、一个市长、一个邑宰,或任何忠实国民可以做出任何行事,甚至犯了军事侵害罪,或刑事罪,倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国,即得免罪”[18]的观点不谋而合。

　　但是,在这些启蒙运动者的思想中，“例外”、“紧急状态”、“独裁”和“特权”等与宪政和法治相背离的概念却是有严格的适用条件的。

卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制度时指出:

“如果危险已到了这种地步,以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并且暂时中止主权权威。

”显然,他将独裁适用于国家生死存亡的时候——“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。

[19]马基雅维里在《君主论中》指出:

“某些事看来是道德的,但其结果却置国王于败亡;

另外一些事,看来是罪恶的,其结果却使他获得了较大的安全与幸福”。

[20]在这里,马基雅维里将紧急权力定位于“严格遵守法律将使国家遭到毁灭”的情形。

从政治哲学高度来阐述“生存”理性的集大成者,是霍布斯和洛克。

他们将国家紧急权力视为是国家自卫权,国家自卫权则是从个人自卫权派生而来,而个人自卫权则是人的自然权利,一项不可侵犯的自然法则。

如洛克认为,“我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利,这是合理和正当的。

”[21]而霍布斯的第一个自然律,则是“每一个人只要获得和平的希望时,就应力求和平,在不能得到和平时,就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。

”[22]由此可见,在启蒙思想家看来,紧急状态只适用于国家面临生死存亡的危机时期,是国家进行自卫的最后武器。

如果转化成宪法话语,则是“内乱”或“外敌入侵”，“武装冲突”或“暴乱”。

这样一种宪法话语,如前所述,在目前世界上的成文宪法中比比皆是,甚至在世界人权公约中也得到了体现。

如《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款规定:

“在公共紧急情况威胁到国家的生存?

?

”时,缔约国才能宣告紧急状态。

《欧洲人权公约》第1章第15条规定:

“在发生战争或者其他威胁国家生存的公共紧急情况时，“缔约国才能