行和解浅谈执Word文件下载.doc

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因此，生效法律文书必须执行，既是法律本身的基本要求，同时也是法律价值的最高体现。

　　执行程序中设立执行和解制度，是对生效裁判文书的自我否定。

因为《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第86条规定：

“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

”由此可以引出以下几个亟待解决的问题：

一是生效法律文书的效力问题;

二是民事案件执行中，当事人意思自治权利行使问题;

三是当国家法律强制力与当事人处分自己的民事权利发生冲突时的价值取向问题。

第一个问题不言自明，无须赘述。

第二、三个问题则需要作一番探讨。

应当说，当事人意思自治或者说当事人可以自主处置自已的民事权利，这是民诉法所应坚持的基本原则。

但笔者认为，对此原则应作出一些限制性规定，即仅限于执行程序开始之前。

因为在诉讼程序启动之前，当事人之间的民商事纠纷业已存在并且无法自行协商解决。

诉讼程序开始之后，民诉法为当事人处分自己的民事权利已提供了充分的时间与空间。

经法定程序所产生的调解书、判决书、裁定书等法律文书，又为当事人履行法定的权利、义务指定了一定的期间。

在这个内，双方当事人仍可就法律文书所确定的权利义务做出自觉履行、和解履行或不履行等多种选择。

但执行程序一旦启动，当事人处置自己民事权利的方式，就必须受到严格限制。

　　执行程序对于诉讼而言，应是一个独立的法律程序，这个程序立法之本义就带有严格的强制执行效力，即运用国家法律的强制力对双方当事人的私权利进行强制限制。

申请执行，就是当事人对自己民事权利作出的处分，也是其对国家法律的最高期望。

而执行的唯一依据则是业已生效的法律文书。

执行和解的实质是变更了生效文书的内容，包括履行义务的主体、履行的标的物及其数额、履行方式、履行期限等等。

和解协议达成以后，据以执行的法律文书已失去了原有的强制约束力。

因为，和解协议既然叫做协议，法理上就应当把它理解为一般的民事合同，也就应当接受通行的对民事合同效力的理解。

生效法律文书所确定的义务人的义务已经消失，转由新的义务人来承担义务。

不管协议如何履行或履行与否，都与原被执行人没有了任何关系，即便是在新义务人不履行协议的情况下，也只能按照新的民商事纠纷重新寻求法律保护。

如若不然，所谓的和解协议就连一般的民事合同的效力都没有，执行和解也就完全没有必要。

　　如果执行中尊重当事人意思自治允许和解，那么就意味着当事人就必须做出如下选择：

要么尊重生效法律文书，依靠国家法律的强制力来实现自己的民事权利;

要么进行执行和解，并承担由此带来的法律后果。

现行民诉法和执行规定，选择的却是鱼与熊掌兼而得之的办法，其结果只能造成人们认知上和实践上的混乱，造成对国家法律公信力的损害。

　　二、执行和解与法律设置的强制执行程序相矛盾?

程序上质疑

　　民事执行，在学理上被称为强制执行，其实质是一种职权强制行为，其目的是运用国家法律的强制力来保证当事人的权利得以实现，以公权利保障权利人的私权，确保法律程序的安定与社会秩序的稳定。

　　强制执行程序主要依当事人申请而启动。

当事人之所以选择向人民法院申请强制执行，就是在相对人不履行生效法律文书确定的义务且私力无法救济的情况下，而寻求公权利救济的唯一途径。

传统观念认为，执行存在于诉讼程序之中，是诉讼程序的组成部分（现行执行程序只作为民事诉讼的一部分列入民诉法之中），忽视了民事执行作为相对独立的法律程序而存在的价值。

与现代执法理念中理论界与实务界所共同倡导的执行程序正义和强制为主等观点格格不入。

执行和解就是传统执法观念所派生出来的一个产物。

　　按照民事诉讼法第211条，执行规定第87条和民事诉讼法适用意见第266、267条等关于执行和解之规定执行，实践中需要解决以下问题：

（一）和解的次数与期限不明确。

首先，既然允许当事人在强制执行过程中自行和解，那么，和解的次数与期限如何掌握，法律并没有明确规定。

执行规定第107条要求：

“人民法院执行生效法律文书，一般应当在立案之日起六个月内执行结案，但中止执行的期间应当扣除。

确有特殊情况需要延长的，由本院院长批准”。

这个期间是弹性规定还是可以视作审限一样的除斥期间呢?

如果是弹性规定，则根本没有必要。

如果是除斥期间，则当事人自行和解的次数和一次和解的期限超过6个月时，法院该不该批准?

不批准显然违法。

批准了，是属于确有特殊情况需要延长呢还是其他?

法理上该如何解释?

　　其次，民诉法适用意见第267条的规定是：

恢复执行原法律文书，申请执行的期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

民诉法规定的申请执行的期限，法理上一般认为是不变期间，不是诉讼时效，根本不存在中止和中断问题。

这里所说的申请期限中止，是从原申请执行之日中止，还是从和解达成之日中止呢?

即便是从和解协议所定的履行期限的最后一日起连续计算，是否意味每达成一次协议就可能再来一个相等的期限呢?

这样的规定实际操作起来，让人无所适从。

（二）和解引发的法律效果不明确。

虽然执行规定第87条要求：

“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。

但在实际操作中仍感到法理不通。

“合法有效”与“并已履行完毕”不能并列为人民法院作执行结案处理的条件。

既然认定了双方当事人自行达成的和解协议“合法有效”，则原已生效的法律文书已无存在的必要。

只要当事人达成和解协议并经审查“合法有效”，不论其履行与否或是否履行完毕，就都可以对原生效法律文书裁定终结执行或者不作裁定而直接作结案处理，何必要等“并已履行完毕”?

至于考虑到当事人的反悔问题，那也只能适用民诉法一事一诉的原则去处理，如果允许恢复对原生效法律文书的强制执行，不是显然在“以子之矛攻子之盾”吗?

　　（三）和解不成（不履行）可以申请执行愿生效法律文书的主体不明确。

法律规定对和解协议“一方”不履行时，法院根据“对方”申请恢复执行。

这里的“一方”和“对方”并未特指申请人或被执行人。

如果被执行人反悔了，申请人申请恢复执行似乎顺理成章;

如果申请人反悔了，按照这个“一方”和“对方”的关系，当事人该如何申请而法院又该如何受理呢?

按照公平原则，既然允许被执行人反悔，也就应当允许申请人反悔，如果任何一方都可以反悔而不被追究，那么，执行和解不但多此一举，而且贻害无穷。

解决这个问题的办法只有两个：

一是和解协议一旦达成就不准反悔，二是把和解协议的效力提高。

如若不然，民诉法所作的“一方”和“对方”的限制还有什么意义呢?

　　三、执行和解与追求公正效率世纪主题相矛盾?

　　效果上质疑

　　多数人认为，执行和解是一项很好的制度。

它既符合中国“和为贵”的传统要求，又体现了诚实信用的基本原则;

即可以尽快结案，又可以避免动用强制措施;

既尊重了当事人自主处分民事权利的原则，又保持了国家法律所应有的地位和尊严。

单实际工作中是否如此呢?

作为一名基层的执行法官，我们看到的却常常是：

（一）执行和解的基础并非彰显诚实信用原则。

诚实信用原则，是所有平等民事主体之间开展民商事活动所应遵循的基本原则之一，谁破坏了这个原则，谁就应该承担责任或付出代价，惟有如此，才能体现出公正、公平的法律精神。

民事诉讼和民事执行的规律，决定了执行程序中的和解协议的基础是脆弱的和不牢固的。

一般情况下，诉讼都是由失约、违约或肆意践踏和约而引起的，执行则是因败诉方无视生效法律文书，不主动或拒不履行生效法律文书所确定的义务，而由胜诉方申请而开始的。

被执行人的行为不但破坏了诚实信用的基本原则，而且破坏了国家法律的尊严。

这种情况下达成的和解协议，是申请执行人宽宏大量呢，还是被执行人幡然悔悟呢，还是法律本身也恃强凌弱呢?

（二）执行和解的过程并非当事人真实意思表示。

由于执行和解制度本身存在的种种漏洞，从而导致了当事人在和解上行为很不规范。

从达成和解协议的案件来看，大部分都存在以下问题：

一是法院执行人员为了尽快结案，不厌其烦的动员当事人和解，申请人不得不碍于情面同意和解;

二是法院个别执行人员为办关系案、人情案，极力为被执行人开脱，暗示或明令申请人作出让步，使其不得不屈服于压力而违心和解;

三是一些申请人为了大部分权益尽快实现，不得不以牺牲部分权益或利益为条件去寻求和解;

四是部分被执行人为拖延执行、逃避执行、转移财产，以种种借口要挟当事人，使其无奈和解。

真正出于善意的、完全自觉自愿的达成和解协议的为数极少。

凡此种种，恐怕社会弱势群体（申请人）寻求国家公权力（强制执行）的初衷，也非立法者设置执行和解制度之本意。

　　（三）执行和解的后果并非能达到提高效率之要求。

由于执行和解的动机会让人产生歧义，况且诉讼法和执行规定明文规定当事人一方反悔后对方还可以申请执行原生效法律文书，从而使执行和解显得非驴非马。

有的当事人多次和解多次反悔，致使案件久拖难结，执行法官又无可奈何;

有的当事人对通过实施强制执行措施以后即将结案的案件又突然和解，导致了法院大量人力、财力和诉讼资源的浪费;

还有的当事人达成的和解协议，把履行的期限延长至一、二年甚至三、五年的都有，法院也只能中止执行。

这些现象的存在，不但给一些赖债、赖帐的不法之徒找到了躲避法律制裁的依据，而且给个别执法者违法乱纪提供了合法的外衣。

“人民法院执行生效法律文书一般应在立案之日起6个月内执行结案”之规定，就成了一纸空文。

　　综上所述，笔者认为，能够引起人们歧义或多种理解得法律规定，其本身就不是一项好的制度或者至少也是一项值得完善的制度。

执行和解制度便是如此。

解决的办法，一是还强制执行之程序正义，充分尊重当事人意愿，确立“强制为主”的法律地位，执行程序一旦启动就不允许和解;

二是如果允许和解，但由执行和解引发的法律后果应明确规范，不能模棱两可;

三是确认执行和解协议的民事合同效力，如有违反则应允许其任何一方当事人就其和解协议的内容重新提起民事诉讼。

建议在制定《强制执行法》时予以考虑。