合同法中的几个疑难问题Word文档下载推荐.doc

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我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。

第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。

第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。

过高如何认定？

标准是什么？

衡量的方法是什么？

人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？

如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？

这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。

（一）违约金的法律性质。

违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。

第一种观点是补偿说。

其依据是合同法144条第二款的前半句。

前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。

这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。

第二个观点是惩罚说。

这种学说主要有三个理由：

一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。

条款中规定的是“过分高于”，在一般高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确体现了惩罚的色彩。

第二点理由主要来源于审判实务。

实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100万，约定的违约金是150万，双方都是同意的。

在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。

很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。

所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。

第三个理由是第144条第三款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。

其实惩罚说最有利的依据就是第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。

我们可以看到，在违约没有造成损失的情况下，继续履行债务是没有问题的。

那么没有损失的情况下他还要支付违约金，这个违约金是什么性质的？

那毫无疑问他是一个惩罚性质的。

第三种观点补偿和惩罚双重性说。

结合上述第一、第二两种观点，认为无论是补偿说还是惩罚说，都有点偏激。

补偿说只看到了144条第二款的前半句，没有看到后半句；

惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款，没有看到第二款的前半句。

应当全面和正确认识合同法第144条规定的违约金，就要把这两个条款结合在一起看。

这样就可以得出一个综合判断，违约金是既有惩罚性又有补偿性质的，这就是第三种观点。

第四种观点是目的解释说。

通常情况下违约金性质有以上三种观点。

今年7月份，我看到了几篇文章，认为合同法第144条违约金的性质应当采取目的解释说。

就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候，就要尊重当事人的约定；

只有在违约金的性质没有约定，或者约定不明的时候，才要面临对违约金性质进行解释的问题。

在约定不明或者没有约定的情况下，也要先适用合同法第61条，看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。

如果能够达成补偿协议的话，就按当事人的补充协议来办；

如果不能达成补充协议，可以根据交易习惯，双方合同文本，还有合同法的体系方法等，来认定违约金的性质。

这些方法都用尽了，仍然无法确定其性质的时候，才能够解释为既具有惩罚性，又具有补偿性。

以上就是目前学界和实务界关于第114条违约金性质的四种观点。

这四种观点中，第一种和第二种很明显是有偏颇的，可供选择的只有后两种，到底应采双重性质说还是目的解释说。

我个人认为，违约金的性质应当是双重的，不应按照第四种观点即目的解释说来认定。

为什么我们不采纳目的解释说？

主要是因为目的解释说人为的缩减了114条第2款的适用范围和适用条件。

我们可以看一下合同法第114条第1、2、3款，根本没有任何文字规定，当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。

目的解释说人为设了一个前提，无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候，人民法院就拿他没有办法了，只能按他们契约的约定处理。

这并不符合合同法第114条规定的违约金制度的本意。

我认为我国合同法中的违约金，不仅仅是双方当事人约定的范畴。

要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的，同样，合同法也是放在违约责任这一章。

它首先是来源于当事人的约定，同时还是一种民事责任的形式，既然是民事责任，里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断，这个时候仅看当事人约定是不行的。

所以既要尊重当事人的约定，但在当事人约定不公平的情况下，我们也要看到114第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。

关于这一立场，体现在我所主审的一个案子里面。

这个案件一审法院是某省高院，二审是最高院。

双方当事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。

案件的焦点问题是违约金的数额。

双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒，根据双方往来的信函，可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候，约定的违约金的数额。

通过司法鉴定，约定违约金数额达到了鲜啤酒毛利润的二十倍，纯生啤酒毛利润的六倍。

啤酒公司主张违约金过高，光明公司说我发了函件，说明违约金到底怎么算，啤酒公司盖了公章，而且负责人也都签了字，是做出了有效承诺的。

在判决中就这个问题我分两段进行了阐述，第一段是阐述对违约金要进行调整，第二段是阐述对违约金性质的看法。

其中第一段是这样写的，光明公司提出的鲜啤赔偿标准，已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近六倍，致使本案中违约金弥补损失的功能弱化，而且惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求，本院依据合同法第114条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。

第二段具体阐述了我对违约金性质的看法。

合同法第114条的规定已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款更是如此。

如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。

鉴于此，人民法院可以对不合法的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。

这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解，归结为一点就是，114条规定的违约金是双重性质的。

这里面还有两个点应该把握：

第一，无论当事人是不是明确约定了违约金的性质，都不要紧，只要当事人提出违约金不合理，人民法院就可以根据合同法第114条的规定进行审查。

第二，在惩罚和补偿之间，应当坚持以补偿为主，以惩罚为辅。

（二）关于违约金过高的衡量标准。

怎么认定违约金过高，各地法院的做法也不一样。

有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数，更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准，我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。

但是具体操作的时候，我个人认为应该严格按照合同法第114条第2款规定，以实际损失作为一个最基本的标准，同时还应考虑双方在违约中过错的大小。

关于这个问题，梁慧星老师和崔建元老师有不同的观点。

合同法在起草的时候，违约的归责原则，参考了美国合同法以及欧洲标准示范法，确定为严格责任。

梁老师认为这样更能客观审查是不是违约，要不要承担责任，法官操作的时候，是很清楚的，就看事实有没有违约的情况，有违约事实就应承担违约责任。

与这个观点稍不一样的是崔老师的观点，他在《法学研究》中专门写了一篇文章，他认为在认定违约金的时候，应考虑双方过错，因为责任产生的前提通常是有过错。

特别是在合同法中，认定和确定违约归责原则可以采纳严格责任，但是在分则中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。

这两种观点，我比较倾向崔老师的观点，就是我们在坚持严格原则这样一个归责原则的前提下，在具体判断双方违约责任的时候，还要考查双方在违约中是不是存在过错，以及过错大小的问题。

如果这种说法成立的话，我认为在衡量违约金过高或过低的时候，可以基本上分为三种情形。

一种是违约方属于恶意违约。

本来合同已经签好了，在履约的时候突然价格涨了，卖方就违约，将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方，在这种情况下毫无疑问，违约方是恶意违约。

恶意违约的时候，如果违约金很高，对方向违约方主张支付违约金时，违约方说违约金支付过高了，人民法院是可以调的。

但应当体现出调到适当程度，体现出对恶意违约的惩罚。

二是在违约方违约情况下，非违约方也有过失。

对于这种情况，当违约金约定过高时，还可以将违约金继续往下调，稍微比实际损失略高一点，做到基本相符，差距不大，不应过多的体现惩罚色彩。

三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。

非违约方签订违约金条款的目的，其实就是一个不法目的，对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的，就要把违约金调成和实际损失相等。

上述啤酒公司和光明公司的那个案件，光明公司的确能够让我们产生一个判断，就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。

单从牟取暴利这个角度来看，我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。

但是之所以把20倍和6倍毛利润调到了2倍，主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。

与这个问题相关的另一个问题是，认定违约金过高或过低时的标准是什么？

最基本的标准就是实际的损失。

实际损失由谁来举证？

这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。

有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。

这种观点我认为没有什么不妥，但是如果操作起来，发现结果并不能让人满意。

从真正能够证明损失有多大的问题上，其实举证的优势或者强者是非违约方，违约方往往很难证明有多少损失。

我的基本看法是要公平分配举证责任，违约方不是主张违约金过高了吗，那么违约方需要举证，证明违约金的确是不合理的，证据举到这个程度就行了。

同样让非违约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。

双方就这个问题来共同举证，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。

（三）有关程序性的问题。

第114条第2款所述的，当事人在请求违约金增加或减少时，要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢？

在实践中很多法院做法也不一样。

有的法院认为，受害方要求违约方支付违约金，这个请求权是独立请求权；

同样，违约方认为违约金过高，要求减少违约金，这种请求也是独立请求权。

违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。

既然是两个独立的请求权，违约方在请求人民法院调整违约金的时候，要通过反诉的形式来进行；

或者在请求仲裁机构来调整的时候，通过反请求的方式来进行。

这是有明确法律规定的，如民诉法第126条，仲裁法第27条。

另外一种观点是当