建筑施工企业常见法律问题模板范本Word格式.docx

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（3）有的业主收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双方的结算价差距。

2、案例

某施工企业给一大型房地产开发公司建设一批别墅.工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程。

承包人及时提交了单方结算报告，但开发公司只收不签字。

后开发公司在承包人催促下，派员与承包人对帐。

开发公司的对帐人员一周只出面一次，讲工作忙，任务多，没时间，而且对帐人员频繁变动，帐没有核对一半，开发公司的对帐人员又换岗了。

结果，工程交付了两年多，竣工结算事宜双方也没有一个结论，当然工程款更无法给付了。

3、处理方案

（1）承包人应该坚持工程不结算，不交付工程的策略.

合同依据示范文本第32条竣工验收条款、第33条竣工结算条款约定:

工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款→交付工程四个步骤的先后顺序。

示范文本第33。

2条规定:

承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

建设部规定《建设工程价款结算暂行办法》第21条:

工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记.

法律依据《合同法》第279条:

建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

（2）建议在承包合同专用条款中约定：

发包人收到承包人竣工结算文件后，应及时审核，并执行建设部《建设工程价款结算暂行办法》。

示范文本的缺陷示范文本通用条款第33条竣工结算，共有6个条款，但没有言明:

发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价.

建设部《建设工程价款结算暂行办法》第16条，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

该文件规定，发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：

20天至60天,根据工程规模大小而定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持.

结论在合同专用条款中主动约定相关内容：

发包人收到竣工结算文件后,在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。

含蓄的表达方式见上。

（3）承包人工程竣工结算报告的递交

应当是书面形式，由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证.

递交结算报告不适用留置递交的方式。

发包人不签收结算报告怎么办?

邮寄递交。

注意邮寄文件清单、邮寄送达回执的保存。

可以公证。

二、建设工程未经竣工验收，业主（发包人）擅自使用的，如何处理?

1、案例

某建筑公司,为某工厂改扩建厂房，将厂房改造成集贸市场用房.建筑公司施工范围是二次结构、装饰工程。

工程完工后,业主在未进行工程竣工验收的情形下，单方面直接启用工程，招商入场,开张营业.显然摆出了不与承包人结算的架势.承包人还要等待发包人组织工程竣工验收吗？

律师视点:

承包人用数码器材（照片及摄像）固定业主启用工程的时间和状况，主动启动结算程序维权。

《建筑法》第61条：

建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；

未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

2、处理方案

首先，承包人应当立即用数码器材（照片及摄像）固定业主启用工程的时间和状况。

业主擅自使用该工程的时间，就是实际竣工日期。

业主启用工程的行为，推定工程质量合格，免除了承包人部分质量保修责任。

但对地基基础工程和主体结构质量，仍承担民事责任.

《司法解释》第13条：

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；

但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任.

《司法解释》第14条：

当事人对建筑工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

建设工程未经验收，发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、工程质量验收和施工合同工程款的给付

1、发包人对工程质量缺陷有过错的，是否要承担责任?

首先,发包人的过错主要指下列三种情况：

一是提供的设计有缺陷的；

二是提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；

三是直接指定分包人分包专业工程的.其次，发包人对上述行为有过错的，应按过错程度承担相应的责任.

2、发包人收到结算报告逾期不答复怎么办?

如果当事人在合同中约定，发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不答复视为认可竣工结算文件的,按约定处理,即逾期不答复视为认可。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，人民法院应予支持。

这样的规定，主要是为了防止和制裁发包人恶意拖延不结算的行为.

3、欠付工程款的利息如何计算及从何时开始计算？

首先，关于利息如何计算问题,该解释规定：

当事人对欠付工程款有约定的，按照约定处理；

没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

其次，对于从何时开始计算利息，该解释规定从应付工程价款之日起计算。

当事人对付款时间没有约定或约定不明的，分三种情况处理：

一是建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，利息由此时开始计算;

二是建设工程没有实际交付的，提交竣工结算文件之日为应付款之日,开始计算利息；

三是建设工程未交付，工程价款也未结算的,当事人起诉之日，为应付工程款之日，开始计算利息。

第二节建设工程施工合同效力问题

根据最高人民法院于2004年9月29日公布的2004第14号司法解释,即《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，现对建设工程施工合同中存在的主要问题进行简单的归纳。

一、哪些合同将被认定为无效？

目前的建筑市场，可以说存在很多不规范的地方，例如有些企业和个人没有建筑工程施工资质，为了承揽工程从中渔利,只能借用他人资质,也有些企业和个人,在自身不具备施工能力的情况下，将承包到手的工程违法转包或者非法分包，还有一些有资质的建筑企业，将出卖营业执照和资质证书作为盈利的手段等等，这些不规范的或者说违法行为的存在，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，影响了工程质量，侵害了当事人的合法权益，为了保障建设工程质量的规范,维护建筑市场公平竞争的秩序，该司法解释将以下五种合同依法认定为无效：

（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的;

（四）承包人非法转包建设工程的；

（五）承包人违法分包建设工程的.

二、建设工程施工合同被认定为无效后,工程价款如何处理？

建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付,如何给付，主要取决于建设工程质量是否合格：

（一）建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程款.这里的建设工程质量合格包括两种情况：

一是建设工程经竣工验收合格;

二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。

总之，只要建设工程经过验收合格,即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程款。

这里要注意的是，工程款是按合同约定结算,而不是通过司法鉴定认定工程款,这样规定的主要目的是体现当事人在订立合同时的真实意思表示，同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率.否则,就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的工程款给付还多的情况，从而失去认定合同无效的积极意义。

（二）对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。

这主要是因为：

第一，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款；

第二，如果经修复,该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值，在这种情况下，让发包人支付工程款，显然是不公平的；

对因质量不合格所造成的损失,应由责任人承担。

当然，如果发包人对质量不合格也存在过错的，由双方按过错程度来承担责任。

三、对垫资条款如何认定及处理?

近年来，承包人垫资、带资施工的现象愈演愈烈，甚至是否有能力垫资、带资施工，已成为建筑企业能否参与竞争并在竞争中获胜的先决条件,由此导致承包人因资金紧张而无力支付材料款、工人工资的现象也越来越严重，形成发包人不支付工程价款，承包人、供料商及实际施工人无法得到应有的收益。

对此，国家曾三令五申以政策的形式对此加以制止。

但由于垫资问题的普遍存在，如果承包人不垫资、带资就难以承揽到工程，如果不认定垫资有效,就不利于保护承包人的合法权益，加之在国际建筑市场上，允许建筑承包商垫资、带资施工,我国加入WTO后，也应遵循国际惯例，故在该司法解释中，对此情况作出了明确规定.首先，对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定为无效，即不影响合同效力.其次，在处理垫资及利息返还上，分三种情况处理：

第一,当事人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理，但约定的利息计算标准，不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效，法律不予支持;

第二,当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；

第三,当事人对垫资利息没有约定的,视为不支付利息，当事人就此起诉到人民法院的，人民法院不予支持.在此，提醒施工合同的承包方,对垫资问题，尤其是垫资的利息是否给付，如何计算等问题应在合同条款中加以明确,否则，诉讼中自身的合法权益就很难得到应有的保护。

四、建设工程施工合同的解除条件是如何规定的？

建设工程施工合同一经签订，任何一方不得擅自解除，只有在当事人协商一致或出现法律规定的解除条件时，才可以解除合同。

为了防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行，该司法解释规定：

（一）承包人有下列情形之一的，发包人可以解除合同。

一是承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的;

二是合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工;

三是已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；

四是将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（二）发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行主要义务的,承包人可以解除合同：

一是未按约定支付工程价款的；

二是提供的主要建筑材料、建筑构配件不符和强制性标准的;

三是不履行合同约定的协助义务的.根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人在履行解除权主张解除合同时,应当通知对方，合同自书面通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

合同解除后，尚未履行的，终止履行;

已经履行的,根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

五、挂靠的特征认定

1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相符合的的资质等