关于《民事诉讼法》修改的若干问题 张卫平清华大学Word文档下载推荐.docx

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　一、关于执行制度

　执行问题可以说是社会最为关注的问题，长期以来一直有所谓「执行难」的说法。

不过，就笔者看来，「执行难」的原因主要不是法律制度的缺失，而是涉及体制等各方面的政治性问题。

就《民事诉讼法》的修改而言，人们关注的是将执行制度从《民事诉讼法》中分离出去使其成为独立的法典—《民事执行法》或《强制执行法》，其理由主要有两点:

（1）基于性质不同。

执行程序虽然与民事诉讼程序有密切的关联，但两者毕竟是不同的程序和阶段。

民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题，而执行程序解决如何实现实体权利的问题。

《民事诉讼法》应当将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象，而将执行程序中社会关系的调整交由独立的《民事执行法》来完成。

（2）基于复杂性。

执行程序包括执行实施的程序、执行的手段和执行程序的救济程序，内容十分复杂，而且随着社会的发展，执行的手段和方法也日趋多样化，也导致执行制度的进一步复杂化。

如果这些内容复杂的执行规范放在《民事诉讼法》中不仅会导致《民事诉讼法》的庞杂、臃肿，也会因为影响立法中对执行制度的特别关注，而影响执行制度的完善。

如果将执行制度从《民事诉讼法》中分离出去，那么《民事诉讼法》的修改与《民事执行法》的制订就应当同步进行。

　二、关于再审制度

　再审制度也是人们关注度很高的一个问题，社会上也有所谓「申诉难」的说法。

学界对再审制度的修改也提出了很多建议。

主张抛弃再审程序的，其主要认识是已经生效的裁判还可以提起再审有损裁判的确定性，从而影响法律关系的安定性。

尤其是在建立三审制以后，再审存在的价值就更小了。

另外，由于英美待系再审制度几乎呈一种「隐性」状态（在英美法系国家的成文法典难以找到关于再审制度的规定，有关再审的规定主要是通过判例来加以确定的，而且主要在涉及人权的领域），因此，受英美法的影响主张至少在民事诉讼中放弃再审制度。

从大陆法系的理论来看，再审制度从性质上讲是一种「非常程序」，是一种特殊的救济程序，从理念上反映了对实质正义和真实的追求。

再审程序是这种追求与裁判安定性这一矛盾的衡平的产物。

能否抛弃再审制度与人们的观念有关，在追求实质正义和真实的大众认知已经很强烈的情况下，在制度上放弃再审程序，无疑与大众心理背道而驰，恐怕难以为人们所接受。

因此，进一步限制再审的适用，而不是放弃再审制度，使其成为「非常程序」，而不是普通的救济程序仍然是最佳选择。

关于再审制度的修改主要涉及到三个大的方面：

（1）如何修正启动再审的审理程序使其更加符合民事诉讼的特性;

如何设置再审事由的审查程序；

（3）如何规定再审事由。

再审制度的修改比较难处理的是检察机关在再审中的地位和作用问题。

对此，学界和实务界分歧较大。

　三、关于人事诉讼程序

　按照大陆法系的习惯，有关身份关系的诉讼称为「人事诉讼」。

按照大陆法系民事诉讼和私法的理论，涉及身份关系的案件与一般涉及契约、侵权等等财产权利义务的案件不同，身份关系的争议虽然也涉及民事权利，但这些民事权利是与身份密切相关的民事权利，基于身份关系中的权利不能自由处分。

人事诉讼的案件主要有婚姻关系的案件、收养关系的案件、亲子关系的案件等等。

由于这类案件的当事人在实体法上的权利处分受到限制，因此这类案件在诉讼中，其当事人诉讼权利的处分也相应地受到限制。

　人事诉讼与普通的民事诉讼具有不同的原则，普通民事诉讼中最基本的原则是处分原则和辩论原则，其民事诉讼在体制上的特征是当事人主导，而在人事诉讼中不再适用处分原则和辩论原则，当事人的处分权受到限制，根据处分原则和辩论原则建立的自认制度也不能适用于人事诉讼。

日本《人事诉讼程序法》就明确规定人事诉讼不适用辩论原则，并具体规定，代表国家干预的检察官可以参与人事诉讼，检察官可以列席婚姻诉讼，并发表自己的意见。

为了维系婚姻关系，不是当事人的检察官也可以提出事实和某种证据方法，检察官甚至还可以就婚姻案件提起诉讼。

在亲子关系的案件中，不仅检察官可以参与诉讼，提出事实和证据方法，法官在诉讼中也可以依职权进行调查，并对当事人没有提出的问题予以考虑，这在普通的民事诉讼中是不可能的。

正是基于人事诉讼与普通民事诉讼的不同性质，以及其他差异，大陆法系一些国家单独制定了《人事诉讼程序法》。

　一般的民事诉讼与人事诉讼适用的基本原则有所不同，加之人事诉讼程序的诸多特殊性（例如管辖、当事人、证据的提出、法官调查、检察官参与等等），因此，单独制定《人事诉讼法》也就是必要的。

　四、关于法律审（第三审）程序

　从各国司法制度的设计来看，独立的法律审程序是一种比较有效地实现法律适用统一的制度安排。

在大陆法系国家，法律审作为上诉审级中的第三级，也是裁判的最高级或终级，其目的不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判，还在于通过这一级审理在一定程度上实现法律适用的统一性。

这样的制度设计是值得中国借鉴的。

　中国现行的审级制度实行的是单一的两审终审制，即案件经过两级法院审理之后即告终结，当事人不得再行上诉。

不可否认，在中国，上诉审不仅具有事实审的功能，也具有法律审的意义，上诉审法院不仅可以就上诉的原审法院的事实问题进行审理，重新予以确认，也当然可以对上诉的原审法院在法律适用方面的问题进行审理，根据法律，纠正原审法院在法律适用上的错误。

但由于中国两审终审的这种制度安排，决定了要求更高程度地实现法律适用的统一性，其作用必定是十分有限的。

中国实行的是四级法院体系，实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一。

因此，为了实现在更高程度上的法律适用统一性，应当考虑审级制度的改革，设置有条件的三审终审制度，不仅有利于提高审判的质量，也有利于法律适用的统一性。

当然，如果将所有案件的审理均设计为三审终审，其诉讼和审理的成本又太高，因此，在审级制度的重构时应当考虑多重因素的衡平问题。

笔者主张，对于部分争议数额小的财产纠纷案件或简单的非讼案件实行一审终审，部分争议数额大的案件实行三审终审，其他案件实行两审终审。

这样的设置既考虑了被救济权利的大小与救济手段成本的协调问题，还考虑了事实审和法律审与多次审理的审理绩效问题。

　一旦设立法律审程序，《民事诉讼法》中就要相应地规定法律审提起的条件、法律审提起的程序、法律审的审查、法律审的审理程序、法律审的裁判等等。

　五、关于小额诉讼程序

　建立小额诉讼程序应当说是《民事诉讼法》修改中最有必要，其修改也相对最为容易的部分。

诉讼效率是一个世界性的话题，大陆法系国家和地区在上世纪70、80年代开始诉讼简易化的制度修正，英美法系国家和地区也同样进行了围绕诉讼效率这一基本问题的司法改革，如英国、澳大利亚、美国等等。

小额诉讼程序也就是在这样的背景下，作为一种制度建构提出来的。

小额诉讼程序的基本指导思想是，救济权利大小与救济程序的复杂程度呈正比。

中国《民事诉论法》对这一诏识的落实体现在「简易程序」的设置上，即对于一些争议标的数额不大、案件简单的案件适用简易程序。

简易程序是普通程序的简化，在起诉、立案、审理、送达等方面都进行简化处理。

中国简易程序的最大问题在于，虽然进行了简化，但由于依然适用两审终审制，而影响了诉论效率。

在修改《民事诉讼法》中进一步完善诉讼效率机制是人们的共识，尤其是在程序简化方面。

有的学者主张在保留简易程序的前提下，再建立独立的小额诉讼程序，这种主张是将解决民事争议的程序进一步细化，即将民事诉讼程序细分为三个层次：

普通程序、简易程序、小额诉讼程序。

在小额诉讼程序中通过对程序权利的限制以换取更高的诉讼效率。

例如，规定在小额诉讼程序中被告人不得提起反诉、须一次审理结束、当事人不得提起上诉等等。

在理论上，这样的细化是没有问题的，主要的问题在于三种程序适用范围的界定问题。

　六、关于诉讼费用

　关于诉讼费用的问题，现行《民事诉讼法》虽有专章（第十一章）规定，但该章仅有一条规定（第107条），该条规定实际上是关于诉讼费用的原则性规定，目的是为了使最高法院制定有关司法解释获得相应的法律根据。

具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的《诉讼费用收费办法》。

对于诉讼费用的规范由法院自己来制定，引起了人们对其正当性的质疑，因为法院是收费主体，其中必然涉及法院的利益，按照公共选择学派的理论，法院也会在行为中追求自己利益的最大化；

另一方面，现行的诉讼费用制度的具体内容也存在诸多问题，例如，收费的比例偏高、收费范围不合理等问题。

目前，为了消解人们对这一点的质疑，国务院的有关部门正着手修改诉讼费用制度，制定诉讼费用的规范。

这种方法自然免不了人们的质疑，最大质疑在于，作为行政权力机构是否有权制定这样的规范，诉讼费用的问题不仅涉及法院如何收取费用的问题，也涉及到对诉讼费用负担的裁决问题，涉及到当事人双方的权利义务，而不是行政相对人与行政机构的关系。

比较好的方法是在民事诉讼法中专门设一编规定诉讼费用的问题。

当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的诉讼费用的法律。

但由于已有相应的诉讼法法典，因此将各自诉讼中的收费在相应的诉讼法典中加以规定可能更好一些。

有关执行中的费用问题，可以规定在单列的《民事执行法》。

　七、关于第三人撤销判决诉讼程序

　在应当增加的诉讼程序之中，也许最迫切需要增加的制度应是撤销生效裁判的诉讼程序。

通常情况下，民事诉讼解决的是争议当事人之间的纠纷，裁判也只涉及当事人之问的权利义务，但社会各种关系的关联性决定了当事人之间的关系争议的裁决也往往涉及案外第三人的利益。

对于当事人之间尚未有确定裁判的诉讼或尚未终审裁判的诉讼，现在的制度安排是设置［第三人制度］，即第三人对他人之间争议的诉讼标的因为具有利益关系，可以对原告和被告主张独立的请求权，以及虽然不能主张独立请求权，但由于他人之间的诉讼的结果与自己有利害关系而参加他人之间的诉讼，以维护自己的合法权益。

　上述第三人制度安排的有效性的一个前提是，案外第三人必须在他人之间的诉讼尚未有确定裁判之前，知道该诉讼的存在。

一旦法院对他人之间的诉讼作出了确定裁判，案外第三人就无法对他人损害自己利益的行为采取这种方法予以救济。

在他人之间的诉讼裁判确定之后，通常是指判决生效之后，案外人以侵害自己合法利益为由欲推翻生效判决的，在现行《民事诉讼法》中的制度出路大概只有审判监督程序，即案外人通过再审的路径，向法院和检察院主张原判决存在可以提起再审的事由。

但根据现行法，案外人不能申请再审，因为只有当事人才有申请再审的权利。

另一方面，虽然法院可以以职权启动再审，但职权启动有其弊端，本身是民诉法修正之点，且再审作为一种非常救济程序不能轻易启动。

因此必须建立申请撤销裁判的诉讼程序，使他人诉讼的案外人在其生效裁判损害自己的利益时，可以向法院提起诉讼，要求法院撤销其生效裁判。

　这类诉讼主要适用以下三类诉讼判决的撤销：

其一，人事诉讼，主要包括婚姻关系的诉讼、亲子关系的诉讼、收养关系的诉讼。

其二，关于法人或公司的诉讼，如撤销法人大会决议的诉讼、宣告董事行