国际私法思考题完整版Word格式文档下载.docx

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外国人的民事法律地位规范；

冲突规范；

国际统一实体私法规范；

国际民事诉讼程序与国际民商事仲裁规范。

3、试论国际私法的性质

实质上就是要解决国际私法是国内法还是国际法或者介于两者之间的特殊法律部门的问题。

专题二：

国际私法的渊源

1、试论何为法律渊源及国际私法渊源的组成

法律渊源，又称发源，一般是指法律规范的创制及其表现形式，具有广义和狭义之分。

广义而言是指法本质以确定的根据以及法的表现形式，包括法的实质渊源和形式渊源。

狭义而言，仅指法的形式渊源，即法的表现形式。

法的实质渊源是人类的现实社会生活及根植于现实社会中人的观念。

部门法学在研究本部门法的渊源时通常仅限于其形式渊源。

国际私法的渊源包括国内立法、司法判例、国际条约、国家惯例

2、试论从事国际私法统一工作的国际组织及其成就

1）国际联盟，国际联盟制定了一系列公约，内容涉及自然人及其能力、票据法和国际商事仲裁等，其中有关统一票据法的两个日内瓦公约与关于仲裁的两个日内瓦公约取得了很大成功，获得不少国家批准。

2）联合国，联合国国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作，先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法。

3）海牙国际私法会议，是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府国际组织。

4）美洲国家组织，美洲国家组织与1971年决定召开国际私法特别会议，召开了5届国际私法特别会议，先后通过了关于国际私法的一般原则、国际商事仲裁、票据、私法协助、收养、法人权利能力与行为能力、国际合同的法律适用等方面的三十多个公约，成就卓著。

5）国际统一私法协会，该组织主持起草了大批公约，包括《国际货物买卖统一公约》与《国际货物买卖合同形式统一公约》。

6）欧盟与欧洲的理事会，欧洲经济共同体于1986.9.27签订的《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》，1980.06.19在罗马签订的《关于合同义务法律适用的公约》。

专题三：

国际私法的发展史

1、试论法则区别说理论对国际私法的形成和发展所产生的深远影响

法则区别说起源于13世纪的意大利北部，其奠基人是以Bartolus为代表的后期注释法学派学者。

16世纪以后，该学说传入法国，并于17世纪在荷兰得到新发展。

法则区别说的出现，标志着真正意义上的国际私法理论的诞生。

重大意义主要表现在：

1）国际私法作用领域的扩大；

2）本国法主义的诞生；

2、试论德国学者K.V.Savigny的观点及对国际私法的贡献

19世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出了“法律关系本座说”。

他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域”，即法律关系具有确定的“本座”，冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及其应适用的法律。

萨维斯的“法律关系本座说”被视为国际私法发展史上的一座里程碑。

她开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子，在国际私法的方法论上实现了根本的变革，对国际私法的趋同化进程起了积极的促进作用。

萨维尼本人也因此被誉为“近代国际私法之父”。

3、试论当代英美学者的观点及对国际私法的贡献

1）库克的“本地法说”；

2）柯里的“政府利益分析说”；

3）卡弗斯的“优先选择说”；

4）里斯的“最密切联系说”。

专题四：

国际私法的主体

1、试述国籍与住所的确定在国际私法中的意义

自然人是国际民事关系的重要参与者。

作为国际私法主体的自然人，首先，依其本国法或住所地法应是具有民事权利能力和行为能力的人。

由于各国立法中对自然人的权利能力和行为能力的规定不同，因而造成这一领域的法律冲突现象，进而会产生自然人的权利能力和行为能力的法律适用问题，而自然人的权利能力和行为能力准据法的确定又与自然人的国籍和住所有着极为密切的联系。

在目前各国立法中，自然人的国籍和住所都是确定其权利能力和行为能力的重要连接点。

其次，在人的身份关系、亲属、继承等领域，国籍与住所也是重要的连接点。

最后，国籍与住所也是判断一个民事关系是否具有国际性和决定外国人民事法律地位的基本依据。

因此，在探讨自然人作为国际私法主体的问题时，首先要解决的就是国籍和住所的确定问题。

2、自然人国籍的冲突如何解决

自然人国籍的冲突分为积极冲突和消极冲突。

积极冲突的解决方法：

第一，当事人具有的两个国籍中有一个是本国国籍的，目前各国的通行的做法是，只承认其本国国籍，不承认其外国国籍，即本国国籍优先原则；

第二，当事人所具有的国籍均为外国国籍而无本国国籍时，当事人国籍的确定，有以下几种：

首先，以当事人最后取得的国籍作为其国籍；

其次，以与当事人有最密切联系的国家的国籍为准；

最后，由法院从当事人的两个或两个以上国籍中决定其中一个国籍为当事人的国籍。

消极冲突的解决方法：

在国籍消极冲突的情况下，即当事人不具有任何国家的国籍，国际上一般以当事人住所，惯常居所或居所地法律为其本国法。

3、试述法人国籍的确定原则

第一，以法人设立地或注册成立地为标志，即注册成立地主义；

第二，以法人的资本来源地为标志，即资本控制主义；

第三，以法人住所地为标志，这一标准又分为以管理中心地为标志和以主要营业所所在地为标志；

第四，以自然人国籍为标准，即根据组成该法人的成员的国籍来确定该法人的国籍；

第五，以设立所依据的法律为标志，即准据法主义。

4、试述国家作为国际私法主体的特殊性

特殊性表现在：

第一，国家作为主权者，根据国际法和国际惯例，享有豁免权；

第二，国籍作为国际民事关系的主体也具有民事能力，即具有民事权利能力和行为能力，但与自然人和法人的民事能力有很大不同；

首先，国家的权利能力和行为能力往往是国家所独有的，一般自然人和法人不能享有，其次，关于国家的民事权利能力和行为能力范围和内容规范是国家通过立法程序来制定的，也就是说，国家自己设定自己的权利能力和行为能力，而自然人和法人则无此权力；

第三，国家以其国库的财产承担民事责任；

第四，国家以自己的名义参与对外民事交往时，其行为是由其授权的机构或个人来实施的。

5、试述国家及其财产私法豁免权的内容

国家及其财产豁免权有三个方面的内容：

第一，管辖豁免，指的是未经一国同意，不得在另一国法院对它提起诉讼或提起以其财产为诉讼标的的诉讼；

第二，诉讼程序豁免，是指即使一过放弃管辖豁免，未经其同意，不得对其财产采取诉讼保全措施，也不得强制其出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为；

第三，执行豁免，指即使一国放弃管辖豁免而同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，即使败诉，未经其同意，仍不得对其财产实行强制执行。

专题五：

外国人的民事法律地位

1、试述外国人民事法律地位的历史发展

奴隶社会外国人基本处于无权地位；

封建社会君主“特许”外国人享有某些民事权利；

资本主义社会外国人享有民事法律地位

2、试述有关外国人民事法律地位的制度及其特点

第一，国民待遇制度。

是指一国根据条约或者法律，在一定范围内，给予在本国境内的外国自然人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度；

第二，最惠国待遇。

是指缔约国之间，一国已经或者即将给予任何第三国的优惠与权利，也同样给予缔约国对方即第二国；

第三，不歧视待遇，又叫无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或者其他外国自然人和法人的权利地位或者特别限制适用缔约另一方的自然人和法人；

第四，普遍优惠待遇。

是指发达国家从发展中国家进口工业制成品或半成品时，给予其减税或免税的优惠，而不要求发展中国家实行对等的措施，其特点是普遍的、非互惠的、只限于关税的临时措施。

3、试述我国关于外国人民事法律地位的规定

第一，一般规定。

根据我国法律，外国人在我国进行民事活动，依法受到我国法律的保护，上述规定是外国人在中国进行民事活动的最基本的法律依据，另外在民事领域，外国人在我国进行民事活动，原则上与我国公民享有平等的权利，即外国人原则上享有国民待遇；

第二，在婚姻家庭方面的权利。

外国人和中国公民以及外国人之间均可在中国自愿缔结或解除婚姻。

根据我国《收养法》的规定，外国人可以在我国境内收养子女，也可以为中国收养；

第三，继承权。

外国人在我国的合法继承权受到保护；

第四，劳动权。

除国防、机要和某些特殊职业外，外国人可以在中国从事各种劳动，并依法享有劳动保护；

第五，知识产权。

根据我国国内立法和参加或缔结的国籍公约的规定，外国人依法取得的著作权、专利权和商标权受中国法律保护；

第六，投资经营权。

外国人可以在我国进行投资和企业经营活动，外国投资者的合法权益受中国法律保护；

第七，民事诉讼权。

在外国人的诉讼权利方面，我国法律中规定了互惠基础上的国民待遇制度。

专题六：

法律冲突及其解决方法

1、试述法律冲突及其产生的原因

法律冲突是指调整同一社会关系或解决同一法律问题的不同国家或地区的法律之间由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触

产生的原因：

第一，在主权平等的国际社会，各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，内容上的差异和相互之间的冲突在所难免；

第二，法律除受阶级本质的约束之外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响，因此，相同社会制度的国家的法律时间也会存在差异；

第三，在一个国家内部，其立法也往往由多个部门行使，因此，不同部门制定的法律之间也会存在差异；

第四，法律总是以一定时期的社会关系加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定，因此，随着社会关系的变化，在一定地区施行的法律也会随之变化，这样新法与旧法，前法与后法之间也会存在差异，产生冲突。

2、试述法律冲突的种类及其解决方法

法律冲突的种类：

第一，公法冲突和私法冲突；

第二，积极冲突和消极冲突；

第三，空间上的法律冲突、时际上的法律冲突和人际上的法律冲突；

第四，立法冲突、习法冲突和守法冲突；

第五，平面的法律冲突和垂直的法律冲突。

解决方法：

第一，公法冲突和私法冲突的解决：

解决公法冲突的法律适用规范一般是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，其冲突一般依国内法解决；

私法冲突要借助多种形式的冲突规范予以解决；

第二，空间上的法律冲突、时际上的法律冲突和人际上的法律冲突的解决：

空间上的法律冲突利用不同的冲突规范予以解决，时际上的法律冲突，各国普遍适用“新法优于旧法”和“法不能溯及既往”的原则予以解决，人际上的法律冲突的解决国际上尚未形成统一的做法；

第三，立法冲突、习法冲突和守法冲突的解决方法：

立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，二是实现实体法的统一，就是不同的立法机关制定相同的法律，在国际社会各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突，司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则，二是利用相同的法律适用规则使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律，对于守法冲突的解决，尚未有统一的方法；

第四，平面的法律冲突和垂直的法律冲突的解决方法：

对于垂直的法律冲突就是上位法优于下位法，即适用高层次的法律，对于平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。

3、何为国际民商事法律冲突？

其产生的条件是什么？

国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即对同一民商事关系所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

产生的条件：

第一，各国民