医疗事故处理办法》和《侵权责任法》对比Word文档格式.docx

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而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

　　2、医疗事故鉴定。

根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。

然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的"

秘密"

鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。

而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。

　　3、医疗损害赔偿范围及标准。

《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。

很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。

而《侵权责任法》第十六条规定：

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。

造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

可见《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比《条例》规定的更为合理、公平。

　　《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。

　　二、《侵权责任法》实施后举证责任的重新分配

　　在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是常说的举证责任倒置，并在实践中被广泛使用。

但在《侵权责任法》第五十四条和第五十八条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。

而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。

这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。

建议最高法院的司法解释对医疗举证问题作出更为明确的规定。

　　三、医疗机构不承担责任法定事由的规定

　　《侵权责任法》第六十条规定：

患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

从该条可以看出，医疗机构不承担赔偿责任的有三种法定情形。

　如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗的？

第六十条并没有明确界定，需要在司法解释中作出列举式的规定。

从实践来看，可以把下列情形视为不配合：

因患者的原因延误诊疗；

不按医嘱服药或私自服药；

不真实反映病状；

不接受医护人员的合理治疗措施，过早地参与运动；

术后过早进餐，私自外出等。

北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。

如何界定限于当时的医疗水平难以诊疗的情形？

在司法解释没有出台前，实践中操作起来时难以把握的。

因为现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；

此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的，也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。

二

《中华人民共和国侵权责任法》即将于7月1日生效施行。

这部法律，无论理论界和实务界对其立法质量如何争议，都不能改变一个即将出现的局面，那就是，这部法律一旦生效，将深刻广泛地影响到我们社会生活、工作的方方面面。

具体到我们医务界，也同样，将影响到医疗机构和医护人员的维权方法和维权成本，也会改变医患纷争矛盾的表现方式。

我预计，医患纷争将更加纷繁复杂，而医方由于一时没有适应，在3年左右的时段内，将会比较被动。

关于这部法律的学习、掌握、贯彻，先谈几点看法。

一、该法的生效：

《侵权责任法》第92条规定：

“本法自2010年7月1日起施行。

”许多单位和同仁都认为，哦，暂时不着急，还有几个月的时间呢，可以慢慢来理解和适应。

这个看法，是错误的，十分有害。

因为，《侵权责任法》实际上已经开始发生作用。

我们必须力争朝夕，尽快完善我们的制度，适应法律的要求。

否则，就得在7月1日以后，为一些发生于7月1日之前的行为买单了。

我们在实践中，已经发现很多案例的当事人故意“引而不发”，特地等待7月1日后启动诉讼程序，利用《侵权责任法》的规范，“讨要”7月1日之前，医方尚未“适应”时期的案例的说法。

许多人以为，“法不溯及既往”为基本原则，我怕什么！

其实，民法上的“不溯及既往”为原则上不溯及，对原来没有经过司法裁决的民事关系和事实，可以适用新法，因此，知情同意权、隐私权、不接受过度医疗权等等规范，都可能被用于既往的诊疗案例。

另外，《中华人民共和国立法法》第83条规定：

“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

”这确立了我国司法实践中法律适用的又一项基本规则即“新法优于旧法”（或者说新的规定优于旧的规定）的规则。

从这个原则来看，既往的有些规范，也可能被《侵权责任法》所“优化”代替。

总之，学习、理解、掌握《侵权责任法》的规制，尽快完善我们行业的制度，接轨《侵权责任法》，实在是时不我待的急事情。

二、有关医疗卫生行业的篇幅：

谈到学习和掌握《侵权责任法》，许多专家甚至很多培训班，都认为：

简单，也就第七章《医疗损害责任》这一章，条目也不多，就从第54条～第64条，共11条而已。

有些培训班的学习资料也就仅仅“节录”《侵权责任法》第七章，误导学员，以为“简单”啦！

本人以为，关涉我们行业的内容，并非仅仅第七章《医疗损害责任》（第54～64条，共11条），而是必须全文系统学习掌握。

这还不够，还需学习《民法通则》，及其他法律、规范。

首先，第七章的内容，其“本源”在该法前面的章节，不追本溯源，就不能更深刻地领会本章规范的本旨，且，本章的规范有些是比较简洁的，其“本源”处倒可能更加详细、全面，也就可能更加有用。

例如，《侵权责任法》第54条规定：

“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

”这就是“过错归责原则”的确立性条款，它直接承续了第6条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。

而《侵权责任法》第58条规定的三种情形过错推定的规范，就必须结合第6条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

”的内容学习，才知道举证责任倒置的具体内容。

再如，《侵权责任法》第59条的有关规定，与第8、10、11、12、13、14共六条内容直接有关，均是共同侵权理论的运用，一并学习了这六条，才能知道合理应对连带责任的措施。

又如，《侵权责任法》第60条的规定，与第三章《不承担责任和减轻责任的情形》（第26条～第31条，共六条）直接关联，且对应国务院行政法规《医疗事故处理条例》第33条“不属于医疗事故事故的六种情形”的规定。

其次，有些内容，出现在第七章之外的章节，甚至出现在其他的规范里，而第七章并没有重复提及，假如不全面学习，就会错过这些对我们行业有关联的规范。

例如，《侵权责任法》第36条十分“新潮”，针对近年来热闹异常的“网络炒作”现象做了很有操作性的秩序性规范：

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

这条规定，对于我们维权，很有用。

面对网络炒作的患方围攻，我们目前的做法，多数是去“攻关”乞求网管处置，或者是与一些“公关公司”接洽以重金“删帖”。

也有的医疗机构组织工作人员昼夜上网发帖以使炒作的帖子尽快下沉。

这些，都是吃力无大用的笨办法。

如果我们“用法”维权，针对夸大其词的网络炒作，依据《侵权责任法》第36条的规定，及时通知、知会网络运营商，明确要求其依法处置有关涉嫌不完全真实信息的帖子，花费小且效果好。

我们实践中，一般是“三管齐下”----当事单位以公函向公安报案、公函通知网管限制有关帖子、给发帖者正式发送律师函。

再如，《侵权责任法》第22条规定：

“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。

如此，我们就可以理解并正确应对被侵权方提出的类似的要求。

民事侵权损害的精神赔偿问题，最早的文字规范，出现于《法释》【2001】7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中。

其第九条细化规定：

“精神损害抚慰金包括……残疾赔偿金、死亡赔偿金。

”因此，其后于2002年9月1日生效施行的国务院行政法规《医疗事故处理条例》第50条细化规范的11个赔偿项目中的“精神损害抚慰金”一项，在死亡案例里就是“死亡赔偿金”，在其他事故案例里就是“残疾赔偿金”。

《条例》规定：

“精神损害抚慰金：

按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。

造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；

造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。

”具有很强的操作便利性。

又如，《侵权责任法》第34条规定：

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；

劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

这一条，对我们医疗机构意义重大。

首先，有些民营医疗机构，与员工有内部协议，谁涉及侵权谁自行赔偿，往往由此引起无谓的纷争。

今后，这样的协议更加形同废纸，“用人单位”莫妄想逃避责任。

其次，不少基层医疗机构聘用人员系通过“劳务派遣”途径，本来是为规避有关责任的，《侵权责任法》生效后，情况就会有很大改变。

同时，这一条规定，可能，还会对医疗机构之间的会诊问题，带来一定的影响。

三、《侵权责任法》与“举证责任倒置”的关系问题：

《侵权责任法》第6条第一款规定：

“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

”其第54条相应规定：

”这就确立