律师解读不作为的默示条款的法律效力研究Word下载.docx

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明示是指行为人直接将其效果意思表示于外。

默示是指由特定行为间接推知行为人的意思表示。

也即无论明示与默示都需要有第三人可以直接或间接推知其意思表示的外在行为。

而完全不作为的默示，在传统民法理论上称为沉默。

沉默，指单纯不作为而言，即当事人既未明示其意思，亦不能借他项事实，推知其意思。

沉默原则上不具意思表示的价值。

须注意的是，特殊情形下沉默可以作为意思表示，其一般有两种情形：

（1）基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法。

（2）具有表示作用的沉默，即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示（所谓规范化的沉默），至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问。

（二）法律依据1988年最高人民法院发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称“民法通则意见”）第66条：

“66、一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。

不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

”该民法通则意见虽然已经部分废止，但是该条仍有效，对认定明示、默示、不作为的默示（沉默）的认定仍有参考意义。

虽然民法通则意见对意思表示的表达方式进行了分类，但在民法通则、中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）对不作为的默示行为定义并未明确。

合同法第二十二条：

“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”该条约定了承诺的一般形式需要以语言文字的方式进行通知，即传统民法理论中明示的表达方式。

而后半段要求“以交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，该规定更类似于传统民法理论中的默示，一般的默示行为并不需要以交易习惯和要约表明为前提。

而对于不作为的默示（沉默），合同法并未界定。

虽然合同法对承诺方式的分类并不完善，但其奠定了表达方式区分的基调。

2017年生效并实施的民法总则第一百四十条对明示、默示、不作为的默示（沉默）进行了明确规定：

“行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

”民法总则以法律形式对明示、默示、沉默进行了细化分类。

若当事人以沉默方式作出意思表示的，必须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯。

相较于民法通则意见第66条，民法总则中的沉默即不作为的默示，且增加了符合当事人之间的交易习惯为作出意思表示的认定标准1。

1关于交易习惯的认定，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

（二）第七条规定：

下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

三、司法实践的认定1、单方设置“不作为的默示条款”不具有法律效力

（1）彼得红酒（深圳）有限公司与珠海市华业投资（集团）有限公司合同纠纷案例审理法院：

珠海市中级人民法院案号：

（2014）珠中法民二终字第110号案情简介：

彼得红酒公司与华业公司于2011年8月3日签订一份法兰堡红酒中国地区（广东省）总代理商协议书，协议签订后彼得红酒公司与华业公司就协议履行问题产生了争议。

2011年12月14日，彼得红酒公司向华业公司发出一份通知书，内容为：

截止今日，华业公司未履行合约书约定的权利义务，给双方的合作发展和我（公）司广东省代理工作蒙受损失，请贵（公）司在收到本通知书起三天内向我（公）司给予贵（公）司违反以上条款的回复或双方另外商定其他合作方式，以免给双方日后的合作带来不利和给我（公）司造成更大的损失，否则我（公）司将视贵（公）司单方面违约自动取消双方合作关系并追究贵（公）司相关的违约法律责任。

此后双方又相互发函交流，但并未达成一致意见。

2012年1月16日，彼得红酒公司向华业公司发出复函称：

为不给双方今后带来更多不必要的损失和影响，按双方合同相关违约条款事宜规定，现视作你（公）司己单方面自动放弃“广东省总代理协议书”所有权力，要求贵（公）司在收到此函后三天之内与我（公）司商议解除“广东省总代理协议书”合约所有关系，如你方仍有代理合作法兰堡意向，双方可另作其他可行代理协议合同。

华业公司对彼得红酒公司发出的两封函件，都未于三日内回复。

裁判要点：

从本案中看，没有双方提出终止合同权利义务的事实及行为，仅有彼得红酒公司向华业公司提出“现视作你（公）司已单方面自动放弃广东省总代理协议书所有权力，要求贵（公）司在收到此函后三天之内与我（公）司商议解除广东省总代理协议书合约所有关系”、“否则，我（公）司将视贵（公）司单方面违约自动取消双方合作关系并追究贵（公）司相关的违约法律责任”。

彼得红酒公司与华业公司没有关于默示可以视为意思表示的约定，法律也没有规定此种情形下默示可以视为意思表示，因此彼得红酒公司不能单方设定华业公司义务，也不产生华业公司不履行彼得红酒公司单方设定义务而“视贵（公）司单方违约”的后果。

评析：

彼得红酒公司单方设置的条款可以解释为：

若华业公司收到通知书后不作为，视为华业公司向彼得红酒公司发出解除协议的意思表示。

因此，彼得红酒公司的通知书中的条款是否可以赋予华业公司不作为的默示法律效力，是本案的争议焦点之一。

因本案的裁判时间为2014年，所以法院在裁判中引用了民法通则意见第66条。

彼得红酒公司与华业公司之间没有关于不作为的默示可以视为意思表示的约定，法律也没有规定此种情形下默示可以视为意思表示，因此彼得红酒公司不能单方设定华业公司义务，也不产生华业公司不履行彼得红酒公司单方设定义务而“视贵（公）司单方违约”的后果。

2、合同约定（双方设置）的“不作为的默示条款”具有法律效力

（1）沈阳国际汽车城开发有限公司、抚顺中通建设（集团）有限公司建筑安装分公司建设工程施工合同纠纷案例审理法院：

最高人民法院案号：

（2018）最高法民申549号案情简介：

2011年4月26日沈阳国际汽车城开发有限公司以下简称为甲方与抚顺中通建设集团有限公司以下简称为乙方签订沈阳国际汽车城一期汽配区建设工程施工合同协议。

2011年4月27日，中通公司（乙方）与汽车城公司（甲方）签订补充协议，其中甲乙双方对工程竣工结算事宜约定：

“双方约定甲方审核竣工结算文件期限为45天，即甲方收到乙方工程结算报告及工程结算文件资料后，45天内予以答复并审定完成，且据此按约定额度支付结算工程款。

双方约定甲方收到工程结算报告及结算文件资料超过45天，而在约定45天期限内不予答复，视为甲方认可乙方提交的结算文件资料和工程结算总值，即乙方提交的工程结算总值自动生效：

甲方按此工程结算总值支付工程款。

从第46天起为逾期付款，甲方逾期付款按月息2%承担其利息。

双方约定，甲方逾期付款超过60天，甲方抵押、出售、转让、拍卖该工程及房屋所得，乙方优先受偿。

”在中通公司依约向汽车城公司交付了工程结算报告及相关结算资料后，汽车城公司未在约定期限内进行回复，没有提出异议，且双方此后未曾对工程造价进行核算。

本案的主要争议焦点是：

案涉工程造价如何确定。

中华人民共和国民法总则第一百四十条规定：

”建设工程合同司法解释第二十条规定：

“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

”根据上述法律规定，中通公司与汽车城公司签订的补充协议系双方真实意思的表达，约定不作为的默示行为方式来表达认可竣工文件的意思表示，不违反法律规定，合法有效。

最高人民法院对中通公司交付的工程结算报告及相关结算资料予以采信。

本案中，中通公司与汽车城公司签订的补充协议系当事人约定，汽车城公司收到竣工结算文件后，在45天内不予答复，视为认可中通公司竣工结算文件，且应按此工程结算总值支付工程款。

鉴于双方已经在补充协议约定了以不作为的默示行为方式来表达认可竣工文件的意思表示，所以本案汽车城公司于45天内未回复的，视为其已经作出了认可工程结算款的意思表示。

最高人民法院认可了该不作为默示条款的效力。

3、符合当事人之间的交易习惯的“不作为的默示条款”具有法律效力

（1）杨国斌、宁洱石峰米干米线加工厂买卖合同纠纷案例审理法院：

云南省普洱市中级人民法院案号：

（2019）云08民终140号案情简介：

2016年2月20日，杨国斌与宁洱石峰米干米线加工厂于签订了米干米线生产销售协议书（以下简称协议书），协议书明确了双方的权利义务，即销售方式、供货时间及协议执行期限、供货量、供货价格，货款结算方式、违约责任等具体内容。

协议书第六条约定：

“双方凭提货小票于每月最后一天结算付清当月的货款”。

协议书签订后，宁洱石峰米干米线加工厂按照合同约定向杨国斌供货，2016年2月20日至2016年6月27日期间，供货单据上双方均未签名或盖章。

2016年6月27日至2016年8月1日期间的36张收据，杨国斌均在供货单据上签字确认。

从2016年2月20日至2016年8月1日宁洱石峰米干米线加工厂共供货360004.1斤。

因杨国斌未支付货款，宁洱石峰米干米线加工厂向法院提起诉讼，要求杨国斌支付货款。

合同签订后，宁洱石峰米干米线加工厂按照合同约定向杨国斌供货，具体的操作方式是：

杨国斌告知宁洱石峰米干米线加工厂每天的购货量，宁洱石峰米干米线加工厂按照杨国斌的要求生产后过磅，然后开具两联单据，单据上注明数量，然后撕下一张随米干交杨国斌或替其送货的人，另一张留底，到月底双方各自拿单子对账结算。

这己经形成交易习惯，不需要双方签字，双方都认可的。

宁洱石峰米干米线加工厂所有的客户都是这样操作的。

“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。

该条款明确，行为人之间的交易习惯也是属于民事法律行为，属于当事人的意思表示。

杨国斌在长达几个月的时间内，并未对双方之间的交易习惯提出任何异议，也不在单据上签字或要求宁洱石峰米干米线加工厂签字，足以证实其对交易习惯的认可，结合本案其他证据，法院认定宁洱石峰米干米线加工厂向杨国斌供应米干360004.1斤。

本案中，法院查明了宁洱石峰米干米线加工厂与杨国斌之间供货的具体的操作方式并认定其符合当事人之间的交易习惯确认了2016年2月20日至2016年6月27日期间，双方均未签名或盖章的供货单据的法律效力。

本案中，宁洱石峰米干米线加工厂向杨国斌出具的仅写明数量的单据，