《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》Word文件下载.docx

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（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的;

（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的;

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

理由:

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。

《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包,其目的在于防止工程几经倒手,造成实际施工人因承包费太低而偷工减料,直接影响工程质量。

《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标,其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量,报价低于成本价的,合同无效。

二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些?

挂靠经营通常具备以下特征,即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;

实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责任。

实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况:

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

（二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条具体列举了上述挂靠情形。

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同样的规定。

三、如何认定违法分包?

法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,即专项分包,前提是必须经建设单位认可。

然而,实践中的分包形式却多种多样,以下几种情形因违反相关法律规定,应当认定为违法分包:

（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成;

（二）分包单位不具备相应的资质条件;

（三）分包未经建设单位认可;

（四）分包单位将其承包的工程再行分包。

区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。

《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外,分包必须经建设单位认可。

施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。

四、如何区分劳务分包与一般劳务?

施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同,施工人不具有资质的应当按劳务纠纷处理。

农民工追索劳动报酬的,不受合同效力的影响。

《建筑法》对劳务分包的资质作了要求,《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件,其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。

不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的,应当作为一般劳务纠纷处理。

农民工付出了劳务,用工单位应当支付相应的报酬,不受合同效力影响。

五、如何区分劳务分包与工程分包?

当事人为规避法律关于施工资质的规定,名义上签订劳务分包合同,实质内容符合工程分包的情形,则应当认定为工程分包,因施工人不具备相应资质,属于违法分包,合同无效。

实践中应注意区分劳务分包与工程分包。

劳务分包的特点:

劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质;

分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）;

承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

工程分包的特点:

合同约定承包人除提供劳务外,还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。

当事人名义上签订劳务分包合同,如果提供大型机械、主要材料设备,实质上是工程分包,违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定,合同无效。

六、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解?

《解释》第二十一条规定:

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”

一般情况下,招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

以下几种特殊情形因变相变更了合同价款,亦应认定为实质性内容变更:

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。

以下情况不应认定为实质性内容变更:

中标合同履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则,但不排除在合同履行过程中,因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。

在这种情况下,应该以合同法和民法通则等法律规定为依据,结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素,对合同效力加以判断。

七、当事人约定的质量标准低于国家标准是否有效?

无效。

建设工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求,包括其在安全、使用功能、耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。

《建筑法》第三条规定:

“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准”。

低于国家标准的约定违反了建筑法的规定,无法保证工程的安全、使用功能、耐久性能、环境保护等因素,约定无效。

八、发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?

应以发包人是否对承包人进行告知,分具体情形判断。

（一）发包人向承包人进行了告知,承包人拒绝维修的,应支持发包人的请求,由承包人承担合理的修复费用。

（二）发包人无合理事由未向承包人进行告知,自行委托他人修复的,鉴于工程已实际修复,不可逆转,再判决由承包人修复已无必要,但修复费用的发生是客观存在的,修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进行认定,如所需材料费、机械费等合理支出。

《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建,这是法律规定承包人的义务,不应予以剥夺。

具体案件则需审查发包人是否向承包人进行了告知,发包人拒绝承包人修复有无合理之事由等因素,来判断发包人的请求能否全部支持。

九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则?

施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念,施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。

对于在建设工程保修期间出现的质量问题,虽由施工单位负责保修,但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。

具体可根据以下情形确定:

（一）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工,造成质量缺陷的,应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。

（二）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷,由施工单位负责返修,费用由建设单位支付,建设单位可向勘察、设计单位追偿。

（三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位负责采购的,由施工单位承担民事责任;

属于建设单位负责采购的,但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的,由建设单位承担民事责任,如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的,由建设单位与施工单位共同承担责任。

（四）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷,由建设单位或者建筑物所有人自行负责。

（五）因意外事件等不可抗力造成的质量事故,由建筑物的所有人或者使用人承担责任。

（六）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的,由建设单位与施工单位共同承担责任。

《建设工程质量管理条例》第三条规定建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。

《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷,施工单位应当履行保修义务。

十、发包人主张工程质量不符合约定的,什么情形下需提起反诉?

承包人起诉发包人支付工程款,发包人主张工程质量不符合约定,以下情形发包人应提起反诉:

（一）建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在质量问题,发包人请求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。

（二）工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失。

（三）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条规定,反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实,人民法院应当合并审理。

发包人以工程存在质量问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的,其诉求具体明确,具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件,应作为反诉处理。

而一般拒付工程款或减少价款只是对承包人请求的一种对抗理由,应作为抗辩处理,不必提起反诉。

十一、固定价款合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

约定固定价款结算的,若工程未完工,对工程价款的确定也只有通过鉴定进行,但存在两种不同的鉴定方式,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部