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律师之道律师实务所培训资料

律师实务所-律师之道（下）

律师之道18：

如何起草法律意见书（中）

三、出具法律意见书前的基础工作

了解事实，事实是出具法律意见书的依据。

了解事实包括做尽职调查、审查文件、跟客户沟通，等等。

无论是大型的上市项目还是其他类型的交易，法律意见书出具之前，都需要做尽职调查。

如，我们所作的很多上市项目，项目的尽职调查往往花费很多的时间和人力。

对公进行司尽职调查，需要审阅公司的基本的文件。

一般来讲，尽职调查都是审阅文件，因为文件是一个实实在在的事实依据。

口头表述是不是也可以作为一个事实的依据出现在法律意见书里?

对此有不同的理解，有的律师认为口头表述是不可以作为事实依据出现在法律意见书中的，这个观点的背景是为上市出具法律意见书，该种法律意见书因为关系比较重大，将口头表达作为一个事实依据，一是监管部门不会满意，再者投资者也会无法接受。

但是在其他的兼并收购的交易中，包括融资、贷款、私募之类的交易，其要求是尽量用文件作为事实依据，但是如果情况不允许，口头表达也可以作为事实依据。

这种情况下需要律师在语言上，把自己保护住，需对口头表述做个清楚的说明，说明该表述是一个真实的对事实情况的表述，在没有得到任何文件依据的情况下律师的意见依赖于该口头表述，这种情况下可以将口头表述作为法律意见书的事实依据。

当然，实践中是否可以将口头表述作为法律意见书的事实依据，也需要看请律师出具法律意见书的客户或者机构同意或接受与否。

依据经验，实践中很多时候客户或其他主管机构是认同将口头表述作为法律意见书的依据的。

另外，尽职调查到何种程度也是很重要的一个问题，如我们的法律意见中表述公司合法设立、有效存续时，从谨慎的角度和在实际条件允许的情况下，建议做工商调查，实践中也有企业伪造文件包括营业执照等去取得上市资格，从而产生了很坏的影响。

同时，在做尽职调查发现问题后，一定要和客户就问题尽早沟通，不要给客户一个惊讶，在项目要结束的时候才告诉客户无法为其出具法律意见书。

进行法律研究，法律研究需全面、深入、细致、准确。

如何做到全面、深入、细致、准确，只能靠个人经验积累，才能一步一步达到这个标准。

在中国的现有的法律体系下，很多时候做到全面比较难，因为法律规定纷繁杂乱，法律是如此规定的，但有时某个部委发布一个通知，另外一个部委颁布一个意见，然后在某个关于其他事情的通知或意见里又规定了一点关于这个问题的内容，所以，在这样的体系下，法律研究是比较难以全面的，需要大家有耐心并且对问题要有一个全面的判断。

在作法律研究时，首先要想到这个问题会和哪些法律法规或者哪些部门相关联，然后有目的性、方向性地去做法律研究。

如果将所有法律法规全部筛选一遍，需要花费大量的时间和人力。

所以律师需要对法律问题有一个判断，这个判断要靠经历和经验的积累，慢慢地培养法律意识和感觉。

“深入”是法律研究最重要的一项要求，因为律师出具法律意见书的责任重大，所以法律研究必须深入。

依照中国法律目前的状况，有些法律规定的文字表达很多时候不是很清楚，或者说是可以有很多种解释。

因此律师第一遍研读法律规定和第十遍研读的时候得出的结论可能是不同的，在第一遍研读规定时，也许只能想到一种解释，但是越深入地研究下去，再结合其他的情况，对同一条文可能就会有三四种解释。

这时，需要律师用排除或其他方法作出一个结论，解读该法规的含义，这时研究的深入性就是极为重要的。

法律研究如何做到深入仍是需要律师的经验积累的。

“细致准确”，与“全面深入”有一定的交叉，因为不细心做法律研究就可能遗漏一些事情。

准确是法律研究要求的最后结果。

如果法律研究全面、深入、细致地展开，准确一般就是水到渠成的结果。

四、法律意见书的起草和修改

尽职调查和法律研究完成后，法律意见书的框架和基本的内容将基本具备。

但是仅仅依据审查文件和法律研究起草法律意见书是不够的，很多交易是否能够进行，关键在于律师在通过尽职调查发现问题后能够解决该问题。

实践中任何人或企业都不是完美的，会出现很多问题。

例如，企业设立的时候缺少批文，或者是其注册资本、投资不合法，或者是虚假出资，或者是其某个期限错误，或者是在审阅某项合同时，其某条规定是无效的。

在这种情况下，如何处理对交易成功与否有重大影响的问题就是对律师的考验。

因为每单交易都有不同的交易背景和交易情况，所以需要具体情况具体分析。

非诉讼业务律师，一般是以促成一个交易为目标，因此，律师需要首先找到自己的底线，在不超越底线的前提下，尽量促成交易。

如果很肯定该项交易有较大的法律风险可能会导致交易无法继续，这时律师也可以考虑将巨大的风险处理成有一定的风险，或者降低风险出现的可能性。

在有些情况下，企业的某些方面可能不合法，这时可以考虑是否能够取得政府部门的谅解。

特别是针对上市的项目，请环保部门、税务部门等出具一个正式的文件，表明其知晓该事项并且不会就此进行处罚，或者是表明其认为该事项符合法律规定。

解决问题需要律师尽量找到一种方法，或者是通过跟政府部门的沟通，或者是律师对问题进行重新思考，对风险进行重新评估，或者是建议企业去补办审批手续，或补办批文来寻找解决问题的方法。

因此，如何解决问题不仅仅考验律师的法律知识、法律研究的深度和广度，而且需要律师对问题作出一个判断，而一个比较准确的判断是基于各种各样的经验才能作出的。

因此，一般来讲，完成尽职调查及法律研究，然后提出解决问题的方法，如果客户接受律师所提出的解决问题的方法，解决了问题之后，就形成了法律意见书的正文内容。

律师之道19：

如何起草法律意见书（下）

五、法律意见书的格式及内容构成

（一）引言

法律意见书的引言属于格式文本，说明律师接受谁的委托依据何法律就何事项进行审查并出具法律意见等。

具体表述可以参考以下例子。

[例1]

为贷款交易出具的法律意见书

Wehavebeenaskedtoprovidethislegalpoinionwithregardtothelawsofthepeople'sRepublicofChina（the"PRC"）,excludingthoseoftheHongKongSpecialAdministrativeRegion,MacaoSpecialAdministrativeRegionandTaiwan,inconnectionwith:

（a）afacilityagreement（the"FacilityAgreement"）dated[]enteredintobyandamong[]（the"Borrower"），asborrower,[]（the"Guarantor"）,as

guarantor,and[],aslenderasamendedbytheFirstAmendmentAgreementtotheFacilityAgreementdated[];

（b）anaccountsagreement（the"AccountsAgreement"）dated[]enteredintobyandbetweentheBorrowerandtheLenderasamendedbytheFirst

AmendmentAgreementtotheAccountsAgreementdated[];and

（c）anaccountsassignmentagreement（the"AccountsAssignmentAgreement"）dated[]enteredintobyandbetweentheBorrowerandtheLenderasamendedbytheFirstAmendmentAgreementtotheAccountsAssignmentAgreementdated[].

[例2]为H股发行上市出具的法律意见书

本所接受[]有限公司（以下简称“发行人”或“公司”）的委托，同意担任发行人首次公开发行境外上市外资股（以下简称“H股”）并在香港联合交易所有限公司（以下简称“香港联交所”）主板挂牌上市（以下简称“本次发行”或“本次发行上市”）的专项法律顾问。

应发行人的要求，本所根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院第160号令,以下简称“《境外上市特别规定》”）、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字[1999]83号，以下简称“《境外上市通知》”）及国务院证券监督管理部门的其他有关规定，就发行人本次发行上市事宜出具本法律意见书。

对于“依据中国法律”，一般会声明：

（1）“为了本法律意见书的目的，中国法律不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾的法律”；

（2）“依据当时有效的中国法律”；（3）“依据已公布的法律（publishedlaw）出具法律意见”，而把适用法律的范围进行进一步限制。

因为中国很多是公开的法律，但有些是内部掌握的规则。

就内部规则而言，外国人不认为是法律，对中国律师而言，其假设前提是律师也不应当知道的规则，即使律师知道了该内部规则，其发表的意见也不一定准确，因为内部规则可能会变化，因此需要用“publishedlaw”对依据法律进行范围限制。

（二）假设

法律意见书中很重要的部分是假设。

首先，假设文件由有权利的人员签署，其签字、盖章都是真实的，其原件是真实的，其所有的复印件是和原件一致的。

因为对于这些事情，律师无法保证其真实性、一致性和完整性。

此外，实践中，很多交易适用的法律并不是中国法律，这种情况即是要求中国律师对于合同条款在中国法下是合法有效的出具法律意见。

按照国际私法，如果合同选择了适用法律，首先应该按照其所选择的法律进行解释。

所以，此时律师应首先做一个假设，即在其他的国家法律下，该合同是合法的，其合法性是有保障的。

其次，如果涉及中国企业之外的其他企业，律师也需假设该等企业是合法有效、合法设立、有效存续的。

此外，如果涉及特殊交易的内容，也需进行说明，如何说明需依据具体交易确定。

但在A股上市项目中，由于监管机关不接受前述假设，因此前述类型的假设无法人入出。

但律师可以要求发行人作出说明，即“发行人已提供所有文件，且这些文件上的事实都是真实、准确、完整的，副本材料、口头证言、签名印章等都是真实的”，并在法律意见书中间接引用发行人的说明。

律师以发行人的声明为基础得出文件真实、准确和结论。

[例3]

为出具本法律意见，本所律师审查了发行人提供的有关文件及其复印件，并基于发行人向本所律师作出的如下说明：

发行人已尽合理努力保证所提供的所有文件及所述事实均为真实、准确和完整；发行人已尽合理努力提供真实、完整的所需原始书面材料、副本材料或口头证言；在发行人合理所知范围内，发行人所提供的文件及文件上的签名和印章均是真实的；在发行人合理所知范围内，发行人所提供的副本材料或复印件与原件完全一致。

对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实，本所依赖政府有关部门、发行人或者其他有关机构出具的证明文件作出判断。

（三）正文

依据法律法规的规定或具体交易的内容或客户的要求，每一份法律意见书正文的内容都不同。

法律意见书需要包括什么内容需依具体交易而确定。

例如就境外贷款出具的法律意见书，由于在此类交易中贷款人最关心的是借款人的资格及其偿还贷款的能力，因此首先需要说明借款人是合法成立、有效存续的，可以从事一定的经营行为；该借款人在这款合同下承担的义务是合法有效的、可以强制执行的；其义务及还款责任是和其他的还款义务是同一赔偿顺序；其次，由于交