精心得体会行政协议的识别与边界最新Word文档下载推荐.docx
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因为其拟将近年来
受到市场及社会持续关注的诸多协议，如政府与社会资本合作协议、自然资源使用权出让协议，纳入行政协议之中，这必将对相关领域内长期形成的民事审判预期造成不小的冲击。
解决这一难题的关键，在于必须认识到行政协议边界的划定不应该仅仅寄希望于
有权机关在规范层面的设定，还应该以有权机关设定的规范要件为指引，引导各方在
充分谅解的基础上围绕实践案例展开对话，从而逐步形成关于行政协议边界的共识。
本文拟通过分析2015年《行政诉讼法》修订以来最高人民法院民事庭法官与行政庭法官就行政协议识别所作的说理阐释，呈现双方对行政协议边界问题已经达成的初步共识，及双方仍然存在的实质分歧。
再以此为基础，本文将进一步探究双方实质分歧背后的制度及价值根源，以期为未来公法与私法就此问题的持续对话提供借鉴与指引。
登录“裁判文书网”，分别以“行政协议”和“行政合同”为关键词检索2015
年5月1日至2018年7月1日最高人民法院所作裁判，前一关键词获得384份裁
判文书，后一关键词获得81份裁判文书。
剔除两项搜索的交叉案件，以及与行政协议完全无关的案件或实体争议完全相同的案件，共整理获得230份有意义的行政协议裁判文书，其中民事裁判文书23份，行政裁判文书207份。
二、行政庭法官如何识别行政协议
通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点：
a.若
涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题，而是直接就案件争议问题进行审理;
b.若涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认推定其属于行政协议；
c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。
从2015年《行政诉讼法》修订生效至2018年7月，最高人民法院行政庭已经识别出下述各类无名行政协议：
土地收储协议、国有土地使用权出让协议、自然资源开发协议、息诉息访协议、政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生免费教育协议、律师代理协议、购房安置协议、招商投资协议、和解协议、移民安置补偿协议、环保监督补偿协议、行政强制执行协议、行政合作协议。
然而需要注意的是，对上述无名行政协议的识别，都是在个案背景下完成的，因此并不能据此认为只要涉案协议属于上述抽象类型，就都自然应被视为行政协议。
转言之，若要获得真正具有普遍适用价值的识别标准，还需仔细分析行政法官识别无名行政协议时的理由阐释，以发掘
背后一以贯之的规律。
具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别，乃是运用2015年
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简
称《若干问题的解释》）第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：
“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
”根据最高人民法院行政庭法官在四
川大英县案件（2017最高法行申195号）中对该条款所作的解读，该定义包含了如下五项要素：
a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织”;
b.目
的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标”；
c•职责要素，即“在法定职责范围
内”;
d.意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”;
e.内容要素，即“具有行政法上权利义务内容”。
通过下文案例分析我们将会发现，最高人民法院行政庭法官在运用此五大要素识别无名行政协议时，乃遵循了三条基本规律，此便构成其识
别行政协议的规范指引。
（一）行政协议应构成行政主体履行行政职责的手段
1.“职责要素”具有本质性地位
“职责要素”构成了最高人民法院行政庭法官识别无名行政协议时最为本质的考量。
在前引之2017年四川大英县案件中，最高人民法院行政庭法官将“职责要素”
的内涵概括为：
“行政机关签订行政协议必须是行使行政职权、履行行政职责的一种方式”，并指出：
“从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议”。
简言之，行政法官识别无名行政协议，首要考虑的乃是涉案协议是否构成了履行行政职责的手段。
这一点也得到了最高人民法院其他裁判的佐证。
如2016年重庆秦皇建材有限公
司案件（2016最高法行申947号）中，最高人民法院行政庭法官在论证涉案协议属于行政协议时，就首先指出：
“本案中，因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要，万州区政府批准收回秦皇建材公司国有土地使用权，具有法定职权和法定理由。
”此段论述的核心，正在于肯定政府借涉案协议所实施的土地收储行为属于其法定职责范围，涉案协议由此即成为政府履行该法定职责的手段，这构成了行政庭法官
识别无名行政协议的先决条件。
2•“主体要素”承载“职责要素”
（1）“法定职责”必须由行政主体来具体承载
在前引2016年重庆秦皇建材有限公司案件中，行政庭法官确认土地收储任务构成“行政职责”后，随即根据《土地储备管理办法》按图索骥，厘清协议实际签约人
“土地
土地收储中心与万州区政府之间的关系，以寻找承担该行政职责的行政主体
储备机构只是市、县级人民政府批准成立的事业单位，《土地储备管理办法》并没有
授权其实施收回国有土地使用权的行为，市、县级人民政府或国土资源管理部门可以
委托土地储备机构实施收回国有土地使用权的行为。
”随后，最高人民法院行政庭法
官便指出万州区政府与协议的实际签约人土地收储中心之间存在行政委托关系，土地
收储的行政职责乃是由万州区政府承担。
由此，本协议即构成了万州区政府作为行政
主体履行土地收储之行政职责的手段，从而被认定为行政协议。
假若协议当事人与任何行政主体之间皆不存在直接或间接的联系，即便涉案协议
构成了某项公共职责的履行手段，此协议也只能被视为某个社会主体承担公共职责的行为，而不能被视为行政协议。
比如在2017年李三宝案件（2017最高法行申8723号）中，当地村委会与李三宝签订《协议》，承诺由“该村落实10亩荒山交其耕种，
并协调现金10000元、提供板粟树苗1000株由其发展种植业”。
就内容而言，该协议可以被视为履行《村民组织法》第8条及第9条之法定职责，但是最高人民法院行政庭法官仍认为其并不属于行政协议。
理由在于，履行该职责的主体是作为社会
公权力组织的村民委员会，而非行政主体。
这一理由在其他裁判中也有体现，比如在
20仃年河南太康县案件（2017最高法行申502号）中，最高人民法院行政庭法官就明确指出：
“被诉1984年征用土地合同是太康县棉麻集团公司与杨庙乡五里张行政村签订的，合同各方均不是行政机关，不符合行政合同的基本要素。
”可见，行政协议不仅应充当履行行政职责的手段，而且还必须构成某个行政主体履行行政职责的手段。
（2）“主体要素”不构成识别行政协议的充分条件
然而，从既有的最高人民法院裁判来看，“主体要素”并不构成识别行政协议的
充分条件。
一个典型的例证乃是2015年的李国柱申诉案（2015行监字第1183号）。
该案中，李国柱与当地司法局签订租赁合同，承租司法局所拥有的砖厂，合同履行过
程中，司法局解除租赁合同，李国柱不服，遂提起行政诉讼。
最高人民法院行政庭法
官指出：
“巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与李国柱签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容。
”显然，当地司法
局属于行政主体，然而涉案协议既不构成其履行行政职责之手段，也不具备行政法上
的权利义务内容，最高人民法院行政庭法官便否认了其行政协议属性。
3.“内容要素”补强“职责要素”
（1）何谓“行政法上的权利义务内容”
根据既有裁判，“行政法上的权利义务内容”既包括协议中行政主体所享有的行
政职权，也包括协议中公民所享有的公法性权利，换言之，普通民事主体依法无权自
由处分的公法性权利/权力皆构成“行政法上的权利义务内容”。
比如，在2017年香港斯托尔实业（集团）有限公司案件（2017最高法行再99号）中，最高人民法院行政庭法官对涉案协议中的“行政法上的权利义务内容”进行了细
致的列举，主要包括行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等行政职
权，行政法官总结指出：
“这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。
”还比如，在2017年张良荣案件（2017最高法行申4954号）中，行政庭法官在论证涉案协议属于行政协议时，就曾指出：
“协议涉及农村土地
承包经营权证的办理以及公民对诉讼权利的处分等内容”。
此处农村土地承包经营权
证的办理显然属于行政职权，普通民事主体无权处分；
而公民的诉讼权利，则渊源于
《宪法》第41条规定的“申诉、控告、检举以及取得赔偿”的公民基本权利，显然区别于普通民事主体所享有的私法权利，民事主体同样无权自由处分。
（2）“内容要素”是否构成识别行政协议的必要条件
分析最高人民法院行政裁判可以看到，“内容要素”并不构成行政庭法官识别无
名行政协议的必要条件。
最为典型的例证，乃是前引的2017年四川大英县案件，在
该案中，行政庭法官确认《资产转让协议书》属于行政协议，但是就协议内容而言，我们并未发现包含任何民事主体依法无权自由处分的公法性权利（权力）义务。
对此，
最高人民法院行政庭法官也承认：
“案涉《资产转让协议书》在内容上主要涉及资产转让。
”因而，行政庭法官转而通过追溯“职责要素”来间接论证其内容具有行政法上的权利义务：
“案涉《资产转让协议书》实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，……其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益。
故案涉《资产转让协议
书》亦符合识别行政协议的实质标准”。
而何谓此处之“实质标准”？
如该裁判文书
前段所言，所谓“实质标准，也就是标的及内容标准。
行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务。
”
由此可见，在本案法官看来，“内容要素”可以虚化为“职责要素”的自然延伸。
即，只要涉案协议构成了行政主体履行行政职责的手段，那么其为了履行法定职责而
约定的协议内容，就可以被自然推定为“行政法上的权利义务内容”，即便该约定之
内容并未真正包含民事主体依法无权自由处分的公法性权利（权力）义务。
然而，“内容要
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