违法建筑出租治研究以北京市顺义区为例Word文档下载推荐.docx

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违法建筑出租；

集成执法中图分类号：

Ｄ９２２．３８文献标识码：

Ａ文章编号：

１００７－８２０７（２０１５）０６－００８４－０７收稿日期：

２０１５－０１－２０作者简介：

常有有（１９７１—），男，甘肃天水人，北京市顺义区委党校副教授，研究方向为法理学、行政法学、政府法制。

违法建筑出租是我国城市社会经济发展过程中出现的一种特殊现象。

过去由于法制不健全，管理不规范，执法不严格，治理不持续，责任不到位，致使违法建筑出租的现象迅速蔓延，成为城市管理的一项“顽疾”。

作为基层政府，在既有法律法规和规章的框架下，如何释放法律所具有的张力，确保违法建筑出租治理行为规范、有序、有效，是当前急需解决的难题。

一、北京市治理违法建筑出租行为的执法依据梳理以立法不完善、法律措施不足为由而懈怠执法、消极执法，是当前基层执法的通病。

特别是在权力交叉执法领域，权力的边缘地带成为行政执法难以企及的空地。

治理违法建筑出租行为是一项复杂的系统工程，依法治理十分关键，而依法治理的前提是有法可依，因此，梳理现有立法规范就成为消弭消极执法的关键。

（一）关于违法建设的查处违法建设主要是指违反了土地管理、规划管理、施工管理、环境卫生管理、电力管理、自来水管理等方面法律法规的建设项目或行为。

从目前出台的法律规范来看，涉及对违法建设行为查处的依据包括《行政强制法》、《行政处罚法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》、《消防法》、《电力法》等国家法律；

《建筑工程质量管理条例》、《土地管理法实施条例》、《电力供应与使用条例》、《城市供水条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等国务院行政法规；

《建筑工程施工许可管理办法》、《供用电监督管理办法》、《土地违法案件查处办法》等国务院部门规章；

《城乡规划条例》、《市容环境卫生条例》、《城市公共供水管理办法》、《禁止违法建设若干规定》、《建筑工程施工许可办法》等北京市地方性法规和规章。

查处的执法主体是规划、建设、国土、城管、公安消防、电力、水务、乡镇政府等部门。

各行政管理部门可依据相关法律、法规和规章，从各自的职权范围分别查处不同阶段的违法建设行为。

规划部门查处有规划许可证却未按许可证规定的许可内容建设的城镇违法建设；

城管部门查处没有规划许可证的城镇违法建设；

建设部门查处违法施工；

国土部门查处违法用地（含改变土地用途）；

公安消防部门查处不符合消防要求的违法行为；

电力主管部门负责查处私接或偷用电力的违法行为；

水务部门查处私接装或盗用自来水的违法行为；

乡镇政府查处农村违法建设。

查处的具体手段包括罚款、拘留、没收、查封现场、责令停止施工、停止使用、停产停业、强制拆除等多种方式。

（二）关于违法建筑出租的查处对违法建筑出租行为查处的法律依据主要是住房和城乡建设部出台的《商品房屋租赁管理办法》及北京市政府出台的《北京市房屋租赁管理若干规定》等规章。

查处的执法主体包括公安、建设（房管）、工商、卫生、城管等部门。

公安部门负责查处房屋出租登记、变更、注销手续及治安、消防、安全管理等方面的违法行为；

建设部门负责查处违法建筑、违反强制性标准以及改变房屋使用性质等方面的违法行为；

工商部门负责查处中介非法行为；

卫生部门负责查处出租房屋具有卫生隐患的违法行为；

城管部门负责查处改变房屋结构等方面的违法行为。

此外，人口计生、规划、税务、国家安全等行政管理部门也可在房屋租赁管理工作中按照各自职责履行相应的查处职能。

查处的手段包括罚款、没收非法所得、行政拘留、强制执行等方式。

（三）因房屋租赁产生的流动人口管理方面违法行为的查处查处的依据主要包括《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国户口登记条例》、《暂住证申领办法》、《租赁房屋治安管理规定》、《商品房屋租赁管理办法》、《北京市外地来京人员户籍管理规定》、《北京市房屋租赁管理若干规定》等。

查处的主体是公安、人力资源和社会保障、工商、流动人口管理服务中心（流管办）等相关部门。

公安部门负责对流动人口暂住登记、违反治安管理秩序等方面的管理；

工商部门负责对流动人口工商业经营活动的管理；

人力资源和社会保障部门主要对外来人口就业等劳动关系的管理；

流管办负责流动人口与出租房屋管理信息工作等。

查处的手段包括警告、罚款、没收非法所得、责令限期离京、吊销《暂住证》等。

从上述情况看，对违法建筑的出租行为，国家和北京市出台的法律、法规和规章均系统地规定了执法主体、执法职责、执法程序、执法方式、执法手段、处罚措施、执法责任等内容，建立了不同规范密切配合、不同职权纵横交错、不同措施相互兼顾的法网体系，基本上能够实现对违法建设和违法建筑出租行为从源头到末端的立体式打击和处理。

二、违法建筑出租治理越治越乱的原因应当说，不管是城市管理还是房屋租赁，国家和北京市制定的法律制度无论是规范体系的严密度还是治理手段的覆盖度，几乎囊括了违法建筑出租的所有方面，基本上解决了“无法可依”的问题。

但是，违法建筑出租行为从未停止过，这说明我们的行政执法还存在诸多问题，亟待改进和加强。

（一）没有解决好集成执法与分散执法的关系治理违法建筑出租是一项十分复杂的社会系统工程，涉及城市管理很多方面不同性质的行为，需要制定不同的法律对其进行规范和调整，这就必然出现同一问题由不同执法部门共同治理或集成执法的问题。

按照法律规范系统性的要求，集成执法应当整合各部门对某一种违法行为的不同规定，建立起行政权力统合运用的机制，共同对违法行为作出处理。

从治理违法建设的具体执法活动来看，虽然有个别部门相互沟通配合的情况，如规划、国土、建委等部门，但总的情况则是各执法部门间“自扫门前雪”甚至“有雪不扫”，“单打独斗”成为执法的常态。

尤其在权力交叉的模糊地带，行政执法普遍存在着“躲避”、“推诿”、“闪身”、“视而不见”等现象，执法缺乏主动性。

各自为政使得执法部门间的工作不衔接、不配合，行政执法难以形成合力，制约了执法效能的整体性发挥。

（二）没有解决好常态化管理与“突击性”执法的关系“法令行则国治，法令驰则国乱。

”［１］可见法律的生命在于实施，良好的法律如果不实施则会成为一纸空文。

从国家与北京市有关治理违法建筑出租的规定来看，执法机关所期望的各种执法措施已相当完备，较为严密的法网亦能够适应城市精细化治理的需要，但从有关部门统计的执法情况来看，执法动力不足造成了常态化管理的缺失，很多违法建筑就是在执法部门被动的、消极的甚至冷眼旁观的心态下建起来了。

很多执法部门不习惯常态化管理方式，也有很多执法人员不适应常态化管理方式，认为此种执法方式费时费力，远不如“运动式执法”、“突击式执法”、“集中式执法”等方式效果明显，于是日常监管松散，不去尽早发现问题、及时解决问题，而是消极等待上级安排集中执法。

这种执法的非常态化体现了目前执法中的“懒政”问题，是违法建筑出租行为的总病根。

（三）没有解决好专门执法机关与社会力量的有机统合“法律若没有公众的支持是丝毫没有力量的”。

理想的执法状态应该是实现专门机关的执法与社会力量的有机统合。

从全区执法状况看，仍存在着社会力量被偏废的情况。

执法机关过分依赖自己手中的职权而忽视社会力量的配合，不去建立社会组织有效实现自我治理的机制，导致城市管理中执法者因缺乏必要的过渡与缓冲而直接面对行政相对人的状况，极易引发对立和冲突。

由于忽视了与社会力量的主动衔接，那些承担一定职能的社会组织在社会管理中往往怠于作出不利于相对人的管理行为，行政执法经常“无依无靠”，严重制约了执法力量的有效发挥。

此外，在我国，社会治理才刚刚起步，社会组织还没有建立起和执法机关互相配合形成合力的良性机制，一个从发现违法行为、制止违法行为、处理违法行为、纠正执法偏差、巩固执法成果到预防违法行为的完整链条必然因社会力量的制约在某一或几个环节出现断裂而减弱执法效果。

违法建筑之所以“野火烧不尽”，社会组织和市民没有积极配合是其重要因素。

（四）没有解决好拆违与拆违后动态监督的关系违法建筑屡拆屡建，除了违建者追逐利益的冲动和承租人巨大的住房需求，执法者“一拆了事”的心态和执法后动态监督的缺失是主要原因。

大规模运动式执法尽管能够达到拆违的目标，但却以牺牲执法行为的合法性（主体违法、程序违法）和合理性为代价，为后面的管理遗留了一大笔“烂账”，没有实现行政管理“案结事了”的目的。

对违法建设行为而言，拆除尽管意味着执法行为的终结，但因执行拆除所导致的其他问题仍继续存在，还需要行政权力的善后，所以，动态的监管措施必不可少，否则其必然还会死灰复燃。

有关部门尽管形式上建立了日查日报和巡查机制，但频频出现的违建房足以证明这些机制没有得到严格落实。

三、根据违法行为样态界定违法行为是治理行为合法的前提违法建筑出租是由建筑工程的勘察、设计、发包、施工、竣工验收、装饰装潢、水暖电气设施安装、房屋出租等诸多环节中不同违法行为所聚合而成的一类违法现象。

在整个建设和出租过程中，违法行为互相牵连、交错和转化，最终形成违法目的支配下的违法事实状态。

以往“运动式执法”、“突击式执法”之所以未能取得实质性效果的关键是未能对违法事实做精细化分析，理顺违法事实背后所隐含的多重法律关系，用系统执法去进行治理。

一个违法建筑从开工到最终出租，期间分属不同阶段的违法行为有几十种之多，怎样对如此多的违法行为进行行政处罚并体现法律的功能，就必须对违法行为的样态进行分析，即必须对违法行为的个数及各种形态进行准确界定，［２］否则，执法中必然出现重复处罚、遗漏处罚等情况。

违法建设房屋并进行出租，可以将其看作是一个目的和方法相互牵连的违法行为。

违法建设是方法，出租房屋获利是目的。

在方法行为中包含了数十个可以独立存在的违法行为，其中部分行为根据法律法规的规定可以独立进行处罚，而另外有些违法行为却不具有独立处罚的意义，即使那些行为由法律法规分别规定了独立的处罚措施，也不能就此认定为数个独立的违法行为而分别处罚，因为这些行为之间具有牵连性，相互之间并不独立。

有些行为要么是先前违法行为的必然后果，要么是实施后续违法行为的必要方法（手段），对这类违法行为定性量罚最符合立法目的处罚，就是根据法理上主客观相统一的要求和《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则的精神，应当择一处罚较重的违法行为进行定性并做出处罚，其他的违法行为应当被这一较重违法行为所吸收。

①在目的行为中，出租人在较长的时间内反复实施的违法出租行为可视为一次违法行为，并给予一次性处罚。

如果执法中发现其他主体也有非法行为的，也应当依法进行处罚，不能遗漏其他违法者。

此外，违法建设与非法出租尽管存在着牵连关系，但由于其分属不同的法律范畴（违法建筑属于行政法范畴，非法出租属于民事法律范畴），因此应分别处罚。

四、提高执法效果的建议违法建筑出租现象的产生是市场发展过程中经济、社会、法制等多种因素综合作用的结果，在我国城市房价高位运行、住房保障体系尚不完善的情况下有其产生的必然性。

违法建筑出租聚集着多方面的利益诉求，新老交织，十分复杂，解决不好必然引发一系列社会矛盾。

所以，治理违法建筑出租绝不能“一拆了事”，而是要兼顾各方，在维护群众合法权益、解决群众合理诉求、促进社会和谐稳定、实现行政管理目标等方面统筹考虑，从执法为民，以人为本的要求来看，治理违法建筑出租应当“堵疏并用，以疏为主”。

违法建筑出租是一个违反行政管理法律和民事法律的特殊行为，交织着行政法律关系和民事法律关系，因此，不能采用行政执法一种方式解决