制定一部适合我国国情的行政程序法典当前行政程序和行政程序法研究述评Word格式文档下载.docx

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1986年《治安管理处罚条例》的颁布，开始引起人们对行政程序的关注。

1989年《行政诉讼法》的制定吸引了更多学者投入到行政程序理论研究的行列中，学者们在介绍和研究欧美行政程序理论的同时也纷纷开始构建中国的行政程序理论体系，其中对行政程序的含义之争成为行政程序研究中的第一个争论点。

　　迄今为止对行政程序的含义之争在我国主要形成了两种代表性的观点。

一种观点认为，“行政程序是指行政主体的活动程序，即行政主体采取行政行为的步骤、方式、次序”。

行政程序行为的主体必须是行政机关以及法律法规授权的组织和个人，行政相对人不能成为行政程序行为的主体，行政相对人的行政程序至多只是引起行政程序开始、终止或终止的一个前提条件。

类似观点再如“行政程序是行政主体作成，变更或消灭有效行政行为所必须遵守的，由互相衔接的先后阶段所组成的法律程序。

”

　　另一种观点认为，行政程序法是规范行政管理活动中的各种程序的总称，行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序。

因此行政程序的主体不仅包括行政主体，而且包括行政相对人，凡是行政法律规范确定的行政法

可以从四个角度考虑：

程序性权利，权力的控制，效率的合理，实体权利目标。

　　程序的价值问题在学术界尤其是国外历经无数次争论，主要形成了程序工具主义、程序本位主义、经济效益主义程序论等理论。

我们认为对程序的价值分析既不能完全以结果为标准也不能完全从程序本身出发，而应从结果和过程两方面，辩证地看待程序的价值。

上述三种观点中第一种观点既看到了程序的外在价值，又看到了程序的内在价值，比较全面，但对于内在价值分析还不够深入，第二、第三观点侧重分析了行政程序的内在价值，这种尝试非常可贵，但这一领域的研究在我国只能说是揭开了序幕，还需要众多的学者不畏艰难，进一步开拓。

　　三、关于行政程序法概念的讨论

　　前已论及，行政程序法与行政程序是两个既有，又有区别的概念，不能混同。

有行政程序未必有行政程序法，但行政程序法概念往往受到一定行政程序观念的影响。

一般认为，各国行政程序立法模式受到以下三种行政程序观念影响：

　　1.认为行政程序就是行政诉讼。

基于这种意义，他们便认为行政程序法等同于行政诉讼法。

　　2.认为行政程序是指行政主体的行政活动程序，而不是法院的司法程序，德、奥、意等国的行政程序立法就反映了这种观念。

　　3.认为行政程序既包括行政诉讼程序，也包括行政活动程序，美国和法国的行政程序立法受到这种观念的支配。

　　正如有的研究者所分析的，第一种观念在当今各国的行政程序立法与行政程序法学中已无市场，第二、三种观念各有自身理由，所以被不少国家和地区所采纳。

目前国内学者讨论行政程序法概念时存在分歧也主要限于上述第二、三种观念层面上，主要有以下三种观点：

　　第一种观点认为行政程序是有关行政主体行使行政管理职权的步骤、方式和过程，因此行政程序法是有关行政主体行使行政管理权的步骤、方式、过程之法律规范的总称，或者说行政程序法是关于行政行为成立过程、手续与方式的法律规范的总和。

　　第二种观点认为行政程序实质上是规范行政权运行的方法和步骤，而行政程序法是规定行政主体的行政行为和行政相对人参与行政过程应遵守的方法、步骤和时限，并由此构成为一个连续过程的法律规范的总称。

　　第三种观点认为行政程序法是凡规定国家行政组织及其活动程序的法律规范的总称。

行政程序法包括行政组织，行政决策与执行，行政监督，行政诉讼等方面的程序规定。

其中的行政诉讼程序为主要部分。

　　我们认为行政程序法是为实现公共行政职能为目的而设立的规范行政法律关系主体在行政活动中的程序法律规范的总和，即行政程序法不仅调整行政主体的行为程序，而且调整行政相对人及利益相关人的行政程序。

　　另外需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为两种情况：

一种指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；

另一种是狭义的行政程序法，仅指一个国家或地区统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。

目前我国学者谈论的行政程序法主要是指后者，即中国特别欢迎和需要一部统一的适合本国国情的行政程序法典。

　　四、关于行政程序法地位的讨论

　　行政程序法的地位广义包括三方面内容，即行政程序法与行政法的关系，行政程序法与行政实体法的关系，行政程序法的作用（即重要性）。

对于第一方面，学者们认识无多大变化，近年来争论主要表现在第二、三两方面。

（一）由于程序工具主义观念的影响，我国法学界对实体法与程序法的关系一般认为：

实体法是法的基本或主要组成部分，程序法是为实施实体法而存在的法律规范。

　　在程序热的研究浪潮中，不少学者对此传统观念开始了反思。

特别值得一提的是我国行政法学界有学者大胆地提出了“法即程序”这一必然引起争议的命题。

该学者提出该命题的理由主要有以下几方面：

徒实体法不能自行，徒程序法可以自行；

程序法可以取代实体法，实体法不能取代程序法；

先有程序，后有实体，实体是程序的产物；

一切实体法上的问题均可以从产生它的程序中找到原因；

一切实体法上的问题只有从产生它的程序入手，才能得到根本的解决；

程序法是权利性的，实体法是义务性的；

实体法是静止地，孤立地，形而上学地规范人们行为的，而程序法是动态地，地，辩证地规范人们行为的。

　　有学者从逻辑错误和程序法的功能及其限度的方面评析了“法即程序”命题的谬误。

对上述理由提出了反驳，如徒程序法不足以自行，程序法不能取代实体法，程序并非都是权利性的，实体法也并非全是义务性的等等。

对于实体法与程序法关系认为是辩证统一的，严格地说，绝对地、条分缕析地区分程序法与实体法，并非易事。

二者常常是“你中有我，我中有你”。

一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；

例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定“造法”。

前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者则由程序法的“内在价值”决定的。

　　上述两种观点分歧主要在于对实体法与程序法产生先后以及它们各自功能认识不同。

我们认为从发生学意义上说先有程序，后有实体法，在这种意义上说“法即程序”具有一定合理性；

从功能角度来看，“法即程序”过于夸大程序法的作用，容易从一个极端走向另一个极端。

从功能角度来看，第二种观点更合理，既强调程序法的重要作用，又重视实体法的价值，坚持两条腿走路方针。

我们倾向于第二种观点，我们认为在我国目前既要看到程序法的重要性，程序法具有相对独立性，又不能过分迷信程序，视程序为解决一切问题的灵丹妙药。

实体法与程序法应二者并重，不可偏废。

（二）对于行政程序法的作用，我国先后有不少学者也参与了讨论。

但在术语使用上，比较混乱，如有的人使用“功能”或“目标”“价值”“重要性”“意义”等不一而足。

　　对于行政程序法作用的认识思路大致可分为两类。

绝大多数学者从行政法自身角度来阐述其作用的，一般包括三方面：

第一，保障行政相对人合法权利；

第二，提高行政效率；

第三，有利于减少腐败的产生。

　　近年来，遵循这一思路的观点多在此基础上有所深化。

如有学者认为行政程序法具有以下功能：

规范、制约、监督、促进行政权的合理行使；

保障行政相对人的合法权益，规范行政相对人的参与程序，促进行政民主化；

通过权力与权利之间的沟通，协调平衡，促进行政效率的提高。

　　另有学者从更广阔的角度对行政程序法的地位进行了思考。

其中最具代表性的是王锡锌从构建我国市场经济法律体系的角度对行政程序法进行了探讨。

他认为行政程序法是市场经济体制中不可缺少的一项基础性法律制度，同时又恰恰是目前最欠完善的一项法律制度，行政程序法在我国新旧体制转轨过程中契合了市场经济体制对“政府-市场”关系的内在要求，从而有助于旧体制的消解和新体制的建立。

　　上述两种思路从不同角度揭示了行政程序法的重要意义。

我们认为后者是研究的进一步深化。

对行政程序法的作用，应把两方面结合起来看待，除了可以从市场经济角度思考行政程序法的意义外，我们认为行政程序法在促进我国政治体制改革，保障人权方面也具有重大理论意义。

　　五、关于行政程序法目标模式的讨论

　　对于什么是行政程序法目标模式，学术界表述不一，但一般认为，行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。

行政程序法可以发挥多方面的作用，立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。

　　行政程序法目标模式在行政程序法理论研究中可以说占据枢纽地位。

它统率行政程序法的基本原则，进而涵盖行政程序法的基本制度，对行政程序法立法模式选择的影响也不可忽视。

（一）行政程序法的目标模式的分类：

1.有人认为可以分为控制模式、效率模式、权利模式三类。

2.有学者认为可分为效率模式和权利模式二类。

权利模式也有称公正模式，或权利保障模式。

3.有学者认为行政程序法目标模式分为维护模式和保护模式，与此相应，行政程序法的价值模式可以分为民主模式和效率模式。

该观点认为应将目标模式与价值模式结合起来探讨，在澄清价值模式的基础上进一步分析与其相应的目标模式。

　　对于上述三种分类，我们认为第二种分类比较恰当，其基本含义在法学界基本达到共识对其使用几乎已约定俗成。

第一种分类中控制模式正如该学者所言主要是中国封建时代的行政程序法属于这一类型，不具有普遍意义，可以忽略。

第三种分类优点将目标模式与价值模式相结合，但其目标模式分为保护模式，维护模式容易引起歧义，其保护维护的是行政权，还是相对方权利不够清楚。

（二）我国行政程序法目标模式主要形成以下三种观点：

姜明安、王锡锌等主张应兼顾效率与权利保障。

他们认为效率和公正是行政程序法的两个基本价值目标，目标模式的选择取决于立法时对价值目标的权衡。

应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但这种冲突并不意味着各自绝对的排它性，恰恰相反，二者存在内在的，公正并非必然排斥效率，反之亦然，公正作为一个价值判断，其含义在特写条件下不断变化。

现代行政法的平衡精神应反映到行政程序法中。

效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。

黄学贤认为应在效率与公正两个基本价值目标之间寻求平衡，作为行政程序立法的出发点和目标模式的整体选择。

在具体的行政管理活动中，当效率与公正发生矛盾时，应作出公正优于效率的明确安排的选择。

章剑生认为行政程序立法目的应是效率为主，公平为补充。

　　上述三种观点均是以公正-效率为中轴来设计我国行政程序法的目标模式。

第一种观点是“平衡论”在行政程序法中直接演示，从理论上说公平与效率二者兼顾比较完美，但在实际操作时难于