刑法第20条第3款行凶一词的理论考察一Word格式.docx

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综合起来主要有以下几种观点：

第一，重伤死亡说。

这种观点是从后果上来定义行凶，认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。

”（注：

高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。

）

第二，故意伤害说。

认为“行凶”应专指故意伤害，即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。

一般违法的殴打不在此列。

（注：

参见杜宝庆：

《无过当防卫的法律适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期；

姜振丰：

《关于正当防卫几个问题的研究》，载刘守芬、黄丁全主编：

《刑事法律问题专题研究》，群众出版社1998年版，第253页；

王前生、徐振华：

《刑法中公民的防卫权》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：

《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第437页；

陆中俊：

《论“不属于防卫过当”之专门规定》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：

《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第244页；

高洪宾：

《论无限防卫权》，载《政治与法律》1998年第4期。

）该种观点为大多数学者所主张，并因此也是关于“行凶”最有代表性的看法。

第三，杀伤说。

认为“刑法意义的‘行凶’，乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。

该论者进一步指出，如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的，不是行凶；

如果使用的是非致命暴力的，则一般不可能危及到他人生命、健康权益，因而也不是行凶。

参见屈学武：

《正在行凶与无过当防卫权》，1999年刑法学年会论文，第3—4页。

第四，暴力说。

该说中有两种不同的看法。

一是暴力犯罪说。

认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。

参见马登民、王东主编：

《新刑法精解与适用》，南开大学出版社1997年版，第32页。

）二是使用凶器暴力说。

认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶”，具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全”的行为。

参见陈兴良：

《论无过当之防卫》，载《法学》1998年第6期。

那么，如何看待以上四种观点？

笔者认为，上述有关“行凶”的各种理解均值得商榷。

下面笔者对它们进行逐一分析。

关于第一种观点。

该种观点认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。

”显然，该种观点是一种循环解释，它在结构上实际上是这样一种逻辑，即“行凶是……行凶”，“行凶……，即……行凶”。

纵然在“行凶”之前使用了一些定语，诸如“严重的”，“可能造成重伤、死亡的”，而且这些定语也具有一定的合理性，但是，这些定语也只是对“行凶”量的限定，而不是对“行凶”性质的界定，什么是“行凶”仍然不明确。

认为“行凶”专指故意伤害罪的第二种观点存在如下两个问题，其一，如果“行凶”是故意伤害罪，立法者会在条文中予以直接规定。

因为，在该条中，立法者已经明确规定了杀人、抢劫、强奸、绑架等几种具体犯罪，故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，如果需要明确规定，完全可以直接规定在条文中，这样既清楚明了又简单易行，而没有必要煞费苦心引进一个刑法规范中从未使用过的语词——“行凶”来代替，这种舍简就繁的立法方式无论如何是解释不通的。

其二，如果“行凶”是故意伤害，就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（为了行文的简练，下文简称“其他”）之间的关系。

从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看，无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况，而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的便宜之计。

在第20条第3款中同样如此，能够适用该款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名，刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全，为防挂一漏万，于是采用了“其他”这一概括性规定。

根据这里的“其他”规定，故意伤害罪当然也是包含在内的。

如果认为“行凶”也是故意伤害，那就会出现这样的结果，即“行凶”就是故意伤害，“其他”暴力犯罪也包含故意伤害。

这样一来，同一个法条中前后两次出现对故意伤害罪的规定。

这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎是零。

因为，一般的人尚且知道同一事物无须重复地规定在一个条文之中，更何况具备了基本专业知识和长期立法实践经验的立法者。

而且，故意伤害罪的危害性大则大矣，但是再大也不应该超过故意杀人罪，连故意杀人罪在条文中都只明文规定一次，又有什么理由对故意伤害罪作前后两次规定呢？

所以，笔者以为，第二种观点是不合理的。

该种观点是过于直观地理解问题，是否过分低估了立法者的智能水平呢？

关于第三种观点。

该论者提出，“行凶”的（杀伤）行为在客观上“并非显而易见”，在主观上则是一种“不确定犯意”，这一命题应该说是颇具新意的。

然而，论者并未将这一有价值的命题深入下去，而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路，仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。

因为，论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的，那就是“杀死或致命伤害他人”，与之相适应，“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。

既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图，是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为，那么，该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。

所不同的只是这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。

）也就是说，是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。

问题是，无论犯意如何不确定，行为的最终属性却仍然只有两种，即杀人和伤害。

这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。

由于条文已经明确列举了故意杀人罪，又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。

因此，第三种观点同样值得商榷。

至于第四种观点，无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说，都有一个共同的优点，即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路，因此具有相对较多的合理性。

但是，这两种观点也有一个共同的缺陷，即都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析，对该种观点涉及到的有关问题，诸如如何解释它与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力的关系，等等，加以阐释。

因而失之简单，不便于理解和操作。

另外，这两种观点各自还存在问题。

首先看暴力犯罪说。

该种观点认为，行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。

既然是与杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪，那么，也就是说，“行凶”如同“其他”规定一样，也是一个具有包容性的概念。

既然都是包容性的概念，二者作为同类项，完全可以合并。

“行凶”就不应该以独立于“其他”的姿态出现在条文中。

而实际情况却相反。

其次，使用凶器暴力说。

该说将暴力限制为必须使用了凶器。

论者意在限制“行凶”的范围，以防对刑法规定的正当防卫权的滥用。

这一出发点无疑是善意的。

但是，这种限制并不适合所有的正当防卫的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如说年岁已高，身体孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一击。

在此情况下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有严重威胁到被害人生命、健康的可能性，此时，如果因为不法侵害人未使用凶器就对被害人的防卫行为不适用第20条第3款，显然不合适。

这种过于绝对的解释显然不利于保护被害人的权利，不利于打击违法犯罪行为。

二、关于“行凶”可能性解释之推析

既然以上观点都存在疑问，那么，如何理解“行凶”方为可取？

对此，笔者将通过下文的逐步分析推导出自己所认为合理的结论。

1.从刑法第20条的规定来看，“行凶”不应该也不可能是一个具体罪名。

笔者不赞同将“行凶”理解为故意伤害罪，并不意味着主张“行凶”是某个其他具体的罪名。

“行凶”非但不是故意伤害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，简单地说，“行凶”不是任何一个具体罪名。

因为将“行凶”理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果，即如前文所述，

（1）无论我们将“行凶”理解为故意伤害罪还是其他某个罪名，我们都会发现，这种理解都存在无法回答的问题，既然“行凶”只是刑法中已然存在的某个具体罪名，那么，立法者为什么不直接将该罪名规定在条文中，而是颇费周折地用“行凶”这样一个以往刑事立法上从未使用过的词语？

难道说这样做只是用以表明，刑法中的某种犯罪可以用“行凶”这样一个词语来替代，或者说是为了表明“行凶”这样一个语词可以替代刑法中的某个具体罪名？

如果仅仅是为了这样一种目的，那么，立法者使用该词只是纯粹文字上的游戏。

（2）无论将“行凶”理解为何种具体罪名，都会存在“行凶”与“其他严重危及公民人身安全”的规定之间的矛盾。

既然条文中采用了“其他”这样的概括性规定，而这样的规定表明，除了条文中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架这四种具体犯罪以外，任何没有规定在该条中的严重侵犯了公民人身权利的暴力犯罪都是可以包含在内的。

因此，任何试图将“行凶”理解为某个具体罪名的做法，都使得该具体罪名在前（即“行凶”）后（即“其他”的规定）被两次解释，这就意味着立法上的前后重复，而这种立法上的简单重复除了表明条文中规定“行凶”纯属多余之外，似乎不能说明任何问题。

2.从“行凶”的字面意义来看，“行凶”应该是指暴力（行）。

既然将“行凶”解释为如同故意伤害罪一样的某个具体罪名存在着上述无论如何也无法圆满回答和解决的问题，那么，结果就只有一种可能，即“行凶”不是故意伤害罪，也不是任何其他一个具体罪名。

“这说明，立法者在使用‘行凶’一词的时候，……，很可能还有其他的含义。

侯国云、白岫云：

《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页。

）那么，究竟是什么样的含义？

从汉语对“行凶”的解释来看。

上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；

商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》将“行凶”解释为“打人或杀人”；

三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人（行凶作恶）”。

可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人（打人）。

”认为“行凶”是故意伤害罪的学者实际上是这样一种逻辑，即既然“行凶”是“杀人或伤人”，而条文中已明确规定了杀人，于是，“行凶”就是故意伤害了。

这一结论实际上是将“行凶”是“杀人或伤人”中的“杀人”等同于故意杀人罪，而将“伤人”等同于故意伤害罪的结果。

这种逻辑上的简单等同甚至使得那些反对“故意伤害说”的学者指出，从词典的角度，我们已