建设工程合同的主体只能是Word文档格式.docx

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建设工程合同主体资格审查

　　建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。

建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。

由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。

而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。

由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。

因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。

　　建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件

　　对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。

根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。

如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临着很大的风险。

①下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查：

1、发包方是否取得建筑工程施工许可。

《城市规划法》第32条规定：

“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。

”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。

对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。

规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。

2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。

《城市规划法》

　　第31条规定：

“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土

　　篇二：

建设工程合同纠纷的责任主体问题

　　建设工程合同纠纷的责任主体问题

　　一、审判实践中存在的问题

　　建设工程合同是《中华人民共和国合同法》规定的，由承包人进行工程建设而发包人支付价款的一类独立的合同。

由于建设工程存在建设周期长、资金需求量大的特点，由多家单位联合投资的情况较为普遍。

在具体运作过程中，有多种运作模式，常见的有三种，第一种是投资各方共同组建有独立法人资格的项目公司，由项目公司作为发包人对外签约;

第二种是设立筹建办公室或指挥部（不进行工商登记），由筹建办公室或指挥部对外完成招投标及签约工作;

第三种是由联建单位中的一家出面订立合同，负责工程建设的日常事务，其余各方或是提供土地、资金，或是负责项目立项，一般不与承包方直接发生关系。

　　在审理建设工程合同纠纷案件中，如建设方采用第一、二种运作模式，确认责任主体一般不会发生争议。

第一种模式由项目公司直接承担责任，第二种模式则参照《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于共同经营、不具备法人条件的规定，由联营各方承担责任。

目前争议较大的是第三种运作模式。

争议在于是否要将未参与发包、签约过程的联建单位确定为诉讼主体。

如果将未参与发包、签约过程的联建单位作为案件当事人，由于其并不是建设工程合同的当事人，便会出现是否有依据判令其承担合同责任的问题;

如果仅仅是建设工程合同的当事人参与诉讼，由于合同相对方与其他联建单位按约定比例取得竣工建筑物的权利，发包人不能以竣工建筑物的全部权利向承包方承担债务，亦会产生承包人的利益如何予以保护的问题。

由于目前尚无明确的法律规定，各法院在实践中做法不一，影响了执法的统一性。

　　二、目前的解决模式

　　1、基于合同相对性原则确认责任主体。

该种模式认为，建设工程合同案件既然是基于合同而产生纠纷，法院就应当围绕合同关系进行审理，根据合同的相对性原则确认责任主体。

如果将合同关系以外的主体列入合同纠纷中一并解决，势必将同时审理两个法律关系，有违一案一诉的基本诉讼原则。

而且，合同的效力在一般情况下只及于合同当事人（第三人侵害债权等情况不属本文讨论范围），对合同外的当事人不产生拘束力。

因此，责任主体只能确定为签约的建设单位。

虽然如此处理，可能因合同相对方履约能力有限会对承包方的利益有所影响，但可促使承包方正视交易风险，规范建筑业市场，逐步杜绝承包方只与联建单位中的一方订立合同的现象。

此外，承包方的利益不会因合同的相对性原则而受实际影响，因为《中华人民共和国合同法》规定了承包方对工程款享有优先受偿权，承包方可以在执行阶段直接申请拍卖建筑物行使优先受偿权。

2、基于代理关系确认责任主体。

此种模式认为，在建设方存在联建关系时，联建单位中的一方出面订立合同，应视作联建各方将建设事项委托出面的一方行使，施工方也正是基于这种认识才不与其他联建单位签约。

签约方的行为对全体联建单位均有效，故应判令全体联建单位承担合同责任。

　　3、基于不当得利之债确认责任主体。

此模式认为，当存在发包方与建设单位分离的情况时，发包方并不完全拥有建筑物的权利，其他建设单位取得建筑物权利属不当得利。

发包人与其他建设单位之间应承担不真正连带责任。

　　4、基于公平原则确认责任主体。

该模式认为，如果仅仅强调合同的相对性原则，承包方会因发包方未完全取得建筑物的权利而无法实现债权，更可能造成联建单位因此而规避法律的现象，即联建各方以权利分配比例较低的一方出面签订承包合同，致其他各方对工程款可免除付款责任。

因此，应当根据公平原则衡平当事人的关系，判令联建各方均承担责任。

　　三、笔者的观点

　　前述几种意见均有各自的依据，笔者依据建设工程承包人的法定优先权，提出一点新的看法。

《中华人民共和国合同法》首次设立了不动产优先权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，承包人的该种优先权属法定的担保物权。

根据《合同法》的该项规定，笔者认为，在审理建设工程合同纠纷时，如果存在发包人与建设单位分离的现象时，一旦承包人提出行使法定优先权的诉讼请求时，应当将全体联建单位都列为合同纠纷的当事人，理由如下：

　　1、承包人的优先权从性质上属担保物权，承包人的权利指向首先是物（即已竣工的建筑物），由物而及于人（即建筑物的权利人）。

由此，该类案件中实际是审理两重法律关系，一是合同当事人之间的建设工程合同关系，二是因承包人诉请行使法定优先权而引发的承包人与担保物权利人之间的权利转移关系。

当然，笔者所指的权利人仅限于建筑物权利的原始取得者，不包括通过转让程序而取得权利的主体。

　　2、各联建单位根据联建合同的约定，共同或者按份拥有建筑物的权利，各方因此而形成财产的共有关系。

当承包人诉请行使法定优先权，势必影响建筑物共有人的权利得失。

共有人的一方已涉讼，其他共有人应作为必要共同诉讼当事人参加诉讼。

3、民事诉讼程序是解决纷争确认民事权利的程序，而民事执行程序是实现裁判所确认权利的程序，两者有所不同。

当权利存在纷争时，应当通过诉讼程序加以确认，以确定当事人的权利得失。

当承包人诉请法定优先权时，肯定会与建筑物权利人的权利发生冲突。

如果仅考虑合同之相对性原则，排除非合同当事人参加诉讼，该当事人则有未经诉讼程序而发生权利灭失之虞。

　　4、承包人的法定优先权应当作为诉讼请求提出。

法定优先权属担保物权，法院应当对承包人的该项请求进行审查，以确定承包人能否有效行使。

最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对承包人行使优先受偿权设置了一定的限制条件，如不得对抗已支付全部或大部分款项的消费者，工程价款不包括因承包人违约所造成的损失，行使优先权的期限为竣工之日起六个月。

前述审查行为应当通过诉讼程序完成，不应当通过实质上含有诸多行政行为因素的执行程序来完成。

　　综上，笔者认为全体联建单位都必须参加建设工程合同案件的诉讼。

事实上，如此处理与合同的相对性原则并无冲突，合同当事人承担的是合同责任，包括本金及相应的违约金、赔偿金，体现了相对性原则。

而其他联建单位在该类诉讼中的地位类似于担保人，只是该担保行为不是基于当事人的约定而产生，而是由法律加以直接规定，责任范围应当是以当事人在建筑物中的权利为限。

　　篇三：

建设工程施工合同主体合法性辨析

　　建设工程施工合同主体合法性辨析

　　鲜文

　　目前，随着经济发展，尤其是国家对商品房领域加强宏观调控，房地产业开始出现降温，许多房地产商资金吃紧，紧接着是与房地产也紧密关联的施工企业工程款被大量拖欠，由此出现的建设工程纠纷呈上升趋势，绝大部分表现为要求建设单位支付工程款，但是建设工程的参与主体多，涉及专业工程分包、劳务分包、转包等等，作为施工企业追索工程款，首先要理清应该起诉谁，即谁是被告的问题。

本文讨论的是建设工程施工合同纠纷案中主体的合法性问题。

　　一、合法的发包人与承包人的界定

　　在《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）中，对于发包人有比较明确的定义，即指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

不难看出，发包人签订合同的资格应该与支付工程款对应，也就是说一般情况下，即在施工合同上签字的人是支付工程款的相对人。

　　问题在于，当签字的发包当事人与实际工程的所有者分离时，这时的发包人主体资格应该如何界定，比如，第三人发包人甲与承包人乙签订施工合同，工程的实际所有者（受益人）是丙，换句话说，甲将丙的工程发包给乙施工，当乙施工完毕后，谁是支付工程款的义务人。

这一问题表面看来是程序方面，实际涉及深层次的合同法律问题。

比如承包人向谁追索工程款？

追索工程款的支付依据是什么？

即承包人是与签字的人追索工程款还是向工程的实际所有者追索？

支付工程款的依据按照合同还是按照与实际所有者事实合同关系结算？

在发包人与工程实际所有人分离情况下，要弄清楚上述问题，必须弄清什么是合法的发包人，笔者认为，从合同的签订和履行方面可以判断，第一，当与承包人签订合同时，承包人应该判断该工程是谁所有，签字的发包人是不是具有民事行为能力，尤其要注意，该发包人是否是法人的分支机构或者职能部门，对此，江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》规定，经工商部门核准登记，领有营业执照的企业分支机构虽不具有法人条件，但有相对独立的财产和合法的经营权，可以成为诉讼当事人。

企业分支机构作为原告的，可以独立参加诉讼；

作为被告的，以企业分支机构和企业法人为共同被告参加诉讼。

未经工商登记的企业分支机构，不具有诉讼主体资格，不能作为诉讼当事人，有