法行为学言之有物吗Word文件下载.docx

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从事法行为学研究几十年之后，我对该领域形成了一些见解。

在就此问题论着的情况下，我意欲检讨“是否言之有物”的问题，并提出一些暗含的发展方向。

　　事实怎样呢？

从某种程度上讲，法行为学取得了诸多成就。

国内外有许多学者从事这一研究。

要想及时了解该领域奔涌而出的书籍、杂志和会议年鉴很困难。

法行为学甚至拥有值得受尊敬的王牌——专门的国家科学基金会规划。

而且，为了使规划合理化，那些企图影响政策制定者的学者往往摆出经验研究的面孔，法院和其他法律机构也频频引用法社会学研究成果。

　　与此同时，许多学者对法行为学提出诘难。

该领域奠基者的大前提是他们的研究将促进必要的改革，以便社会可能更接近于我们要追求的理想。

各派批评家的异议集中于：

一方面，保守主义者往往认为法行为学仅使民主党自由主义者的议程理性化；

我们不应惊讶于他们反对使其痛恨的思想披上中立科学的外衣。

另一方面，那些更熟悉该领域的学者认为，法行为学的实际影响在于使现状理性化；

由于法行为学研究可以被解读为是对改革不能起作用、激进的变革效率十分低下的暗示，它的真正功能可能在于促进一种具有讽刺意味的、逆来顺受的宽容。

首先，该领域的学者批驳了1950年代的社会；

继而，1960年代和1970年代为解决种族主义、性别歧视、环境污染、消费者权益等问题而作的努力又受到了我们的鄙薄。

结论是悲剧性的：

现状是所有可能的世界中最好的。

　　如果我们的研究不能作为大量成功的社会工程的基础，那么我们至少能认识法律制度在社会中的地位吧？

有些学者对此表示怀疑。

他们认为该领域反映了这样一个信仰，即堆砌实例将莫名其妙地产生知识。

《法与社会评论》的前编辑、法与社会协会的长期活跃分子瑞克﹒阿贝尔对此表示忧虑：

　　法社会学已到了发展的紧要关头。

初始范式已不敷其用。

在新范式产生之前，该领域的研究将被指责为停滞不前，无非是给人们已经接受的真理增添无关紧要的精细，并在不可能解决问题的论辩中重复老套的辩论。

　　阿贝尔继续说道：

“我感觉我们的领域正沿着熟悉的轨迹发展得如此顺畅，以致于问题和答案已经开始发出悦耳的，但却更是令人厌倦的咔嚓声”。

阿贝尔的措辞生动地表达了某些事情困扰着我们中的许多人。

　　文章开始，我将唱一唱高调，谈谈法行为学取得的成就。

阿兰﹒弗里曼因提议“鄙薄是不严肃的”而获得了永久声名，故而我将追随他并关注阿贝尔和其他学者的一些悲观结论。

最后，我将通过结合考察社会理论的更大问题，试图使研究更进一步。

此外，我将关注法行为学研究与批判法律研究之间的潜在关系。

也许，即便是那些不愿皈依批判法学的学者也能从中发现新的、充满希望的发展方向，以及对它的反动。

　　Ⅰ法行为学的成就

　　首先，我们必须承认过去二、三十年法行为学研究的成就。

不管可能形成多么有力的批评，任何一个认真对待法行为学研究的人都应该看到，它改变了有关法律和法律系统的思想。

那些忽视法行为学的学者是意识形态的俘虏，或是不明智之人，或两者都是。

　　有时，我们忘记二、三十年间我们走出了多么远。

也许大多数法行为学的研究成果在早些时侯就是可用的了，但有关法律的主流思想却很少意识到这一点。

这种状况现在已经改变了。

一天晚上，我和马克﹒格兰特下班后散步回家，我们谈论了我们职业生涯中几十年来发生的变化。

在同一时期，我们分别上了不同的但都堪称优秀的法学院。

然在课堂上，我们从未听说过警察的自由裁量权、控辩交易、人身损害赔偿谈判或诉讼的可替代性选择。

在法学院，我们学习合同法注释汇编、权益平衡论，并第一次为哈特和萨克斯的理论、富勒和其他学者对现实主义法学的反动所激励而兴奋不已。

几乎所有的思想都涉及法律规则；

或是对法律制度之适当作用的判断，而这些适当作用由其“性质”演绎而来的。

　　我和马克﹒格兰特作为毕格鲁教学奖学金获得者相识于芝加哥大学法学院。

福特基金会对芝加哥大学法学院的陪审团和仲裁研究项目提供主要资助，HansZeisel、FredStrodbeck、HamyKalotn和SoiaMentschikoff当时正试着了解如何研究法律制度的实际运作。

然而，这一活动大多在课余进行，也许MaxRheinstein教授的课堂除外。

教员和学生都参加的下午茶在该院成为了一项制度。

然而在这里，大家的学术兴趣转向BrainerdCurrie的法律冲突论，大大超过了对陪审团和仲裁项目的兴趣。

其他着名法学院在课余甚至提供不了大的研究项目；

至多有一、二个教员撰文呼吁法与社会科学的整合，但他们并不从事这一研究而将之留与他人。

我还能证明，看到刊登在大多数社会科学杂志上的文章，有志响应这一呼吁的年轻法律教授将感到失望。

除了犯罪学，法律和法律系统似乎与经济学家、社会学家和心理学家并不相干。

人类学家论述法律，但他们不研究现代工业社会。

政治科学家从运用社会科学方法出发，开始对最高法院决定的结果进行预测性研究。

　　就在十五年前，当我和劳伦斯。

弗里德曼正准备将我们的讲义付梓之际，法社会学大体上还是未经探究的领域。

大家知道并引用的只有少数几篇经典论文。

那时没有《法与社会评论[10]...　

　　》、《法与政治》或《法律研究杂志》，这种法律评论偶尔刊登一些描述运作中的法律制度的文章，但是，由于它们淹没于数不清的论述老套法律论题的文章中而难于被发现。

　　法社会学研究在1960年代后期到1970年代间得到了迅速发展。

几十年的改革和反改革争论激发了这一研究。

改革者和研究者都假定社会科学将支持他们的事业。

然而，评估的结论往往令人失望。

尽管这一研究很少说明法律为什么只停留在本本之上而没有付诸实施，但该研究一再显示出美国法律制度的承诺与实行之间存在差距。

虽然结论令人失望，但相关性政策研究终从淙淙小溪汇成大河。

现在，各派政治领导人都引用对他们的事业有用的研究成果。

大多数大学中所有主要院系的社会科学家都开始注意法律制度；

如果学生们从某一法学院毕业而从未曾听说过警察自由裁量权、控辩交易、保险理赔者与原告律师之间的博弈，那么该法学院将是最原始的法学院。

　　法行为学的洪流已涤荡出些许耀眼的成绩。

对这些成绩开出任何清单都将是武断的。

但是，我认为，重温过去短短几十年法行为学成就的任何人都将得出这一结论，即我们越来越清楚地意识到以下几点：

　　1.法有其障碍。

进入法律制度有着诸多障碍，一些人能比另一些人更轻松地越过这些障碍。

简言之，很少有人能负担聘请律师、调查者和专家所需的巨额费用，并承受报复和名誉损害的风险，而全身心投入其中；

很少有人能放弃其他事情而参与可能完全得不到补偿或往往只得到不适当救济的诉讼。

而且一些人力堪承受抬高的诉讼费，以此将贫穷的对手逐出这场“游戏”，这种可能发生的事情的威胁就是阻碍许多人参加这种角逐。

因而，无论享有什么法律权利，许多人无法逾越障碍。

当我们研究社会规制时，我们发现这意味着一些人能将诉讼费转嫁给另一些人。

我们问一问在某种类型的诉讼中，谁从中得到好处、谁为之付出代价是很有益的。

我们经常发现社会规制作为一种回馈租税而运作，它使穷人比富人负担多得多的讼累。

　　2.法律通过官员们传达出来，他们资源有限并且在有自由裁量权之处有他们自己的利益。

诸如警察、助理检察官、案件工作人员、法庭书记员等处理行政性机构收案等事务的“普通官僚”拥有自由裁量权，尽管这没什么依据。

其中确有一些原因：

政策之间存在着冲突，法律规则也可能模糊不清。

因此，不管处理公共事务的官僚想做任何有利于公众或自己私利的事情，他们都可以进行选择并使之理性化。

法律机构中做日常工作的那些人往往难于监督，因为他们通过制作存档的报告控制着官方说法。

资源有限，官员不可能“照章办事”，他们无法做本本要求的每一件事。

如果执行法律的官员不能履行他们的所有职责，那么他们必须从中选择他们在一定条件下将尽力履行的职责。

处在各种影响中的“普通官僚”的选择不可能漫无目的或中立，民间智慧和偏见、奖赏和惩罚结构、私利均会影响他们。

　　3.可替代性制度实际发挥许多我们通常认为法律才具有的功能；

关于公域与私域的划分存在大量解释。

我们生活在“法律多元”的世界，许多公共政府和私人政府仅存在松散的调和，它们都制定和解释规则，施行制裁。

有的行为完全由公共政府或私人政府管辖；

有时，它们互相补充和支持；

不过，它们往往是对手并竞争势力范围。

从黑手党到美国仲裁协会都是私人政府的例子。

贸易协会、体育运动联盟、宗教团体、邻里组织以及许多其他诸如商业公司这样的私人政府施行着法律权力。

它们以章程、规章和标准合同的形式制定规则；

并在其日常运转中解释这些规则；

它们在一定情况下提供好处；

也可将其成员、会员或职员停职或开除作为制裁。

的确，这些制裁在很多情况下可能比任何法律制裁更加有力。

而且，那些有着固定交往、建立了受重视的长期关系的人通常组成规制大量行为的半自治社会。

例如，从事固定交易的商人服从他们所处的半自治社会规则和制裁，专工人身损害赔偿案件的那些原告律师和被告律师也是如此，而且在所有社会阶层中，公共政府都易存在于长期持续关系的边缘地带，通常影响却很少控制行为。

的确，公域和私域间的区别在实践中趋于消失。

，警察、检察官、法庭书记员、法官、行政性机构的官员、市长、州长、议员和其他政府官员以及他们的助手旨在规制长期受重视的关系网却又往往深陷其中。

他们在解决问题的复杂过程中，将问题转化、过滤和疏导，使之进入和退出公共法律制度和作为复杂过程之一部分的私人规制系统。

在将问题归入哪一规范——制裁制度管辖这一点上，律师和其他人起至关重要的作用。

如果不理解社会中合作和对立的制度，我们就不可能理解法律行动。

　　4.个人和群体应付法律，甚至不能期望人们消极守法。

如果不遇到严重的法律问题，许多人可以无视大多数法律，或将这些法律命令重新定义以服务于私利或“常识”，并甘于对法律和法律程序的性质仅有模糊的、往往是不准确的感觉。

在一个重视隐私、公民自由和对政府有限投资的社会中，规避法律有着绝好的机会。

对付法律，能够成为抵销义务感的游戏。

处于诸社会领域和关系网络中的许多参与者传袭规避技巧、使违法正当化、尊崇欺骗者、甚至制裁那些想遵守法律的人。

法律常常是不确定的，从而使人们能形成似是有理的论据以使许多人想做的事理性化。

这就意味着人们有绝好的机会在法律不明确之处或在法律可疑的假定之处讨价还价。

因此，人们对法律行动可能的法律后果的看法至多影响他们的行为，而不决定其行为。

然而，有时法律的命令明确而清晰，对行为产生直接影响。

总之，法的作用不能事先假定而必须建立在个案之上。

　　5.除了法庭上互为对手，律师们还起着许多作用。

律师的私利和他们对什么最有利于委托人的看法往往决定了应该避免诉讼，律师们寻求其他途径为委托人服务。

他们更了解谁作决定、何种诉愿可能有效。

他们知道如何讨价还价，如何处理各种情况以便达成调解，他们往往充当强制性调解者，其执业行为本身就给人们的不合理行为制造无声的麻烦。

律师不是仅仅追求其委托人的即期利益，他们往往充当布兰德斯法官所称的“顺势而为法

　　律顾问”，他们寻求所有与之相关案件的最长久解决办法。

或多或少获得成功的律师通常试图转变委托人关于什么是正义或者至少什么是大体正义的观念。

他们往往更多的是对付滥用权利的个人并处理公共关系，而不是辩明委托人的权利。

正如马克﹒格兰特观