探析wto争端解决机制之报复制度学位论文Word下载.docx

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探析WTO争端解决机制之报复制度

报复措施（中止减让及其他义务）是WTO争端解决机制中为实现多边贸易协议所采取的最后救济手段。

报复措施是指当两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策而采取的一种报复性的经济手段。

它是一个国家为对一个国际不法行为用自己执行法律的办法取得纠正而作的原为非法的行为，就其实质而言，报复措施在传统国际法上属于单边措施。

GATT体制和WTO体制都对报复制度做了不同的规定，该机制在解决贸易争端方面的作用日益凸显，逐渐成为WTO争端解决机制中一颗耀眼的明珠。

一、WTO争端解决机制之报复制度的发展与价值

（一）WTO争端解决机制之报复制度的发展演进

WTO自建立以来，其争端解决机制为多边贸易体制的有效运转提供了重要保障，对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。

WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的，1947年的关贸总协定（GATT）中第23条第2款规定：

如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则可授权一个或多个缔约方对任何其他一方或多个缔约方中止实施在本协定下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。

这表明GATT建立的是一种多边报复体制，报复作为执行手段中最后的、最强有力的强制措施，在争端解决的执行机制中占有着非常重要的地位。

自WTO报复机制建立以来，已经成功地解决了许多国际贸易争端，没有这一机制，WTO成员之间的贸易争端无法解决，势必使任何实体规范成为一纸空文，WTO就会失去存在的意义。

WTO报复机制被视为迄今为止多边贸易谈判历史上的一项最大成就。

GATT（1947）将报复纳入到多边体制的管制之下，力图驯服报复，促使它发挥威慑力的积极作用。

然而，该多边报复体制在约束单边报复方面存在着明显的不足：

（1）GATT在取消单边报复方面态度含糊；

（2）GATT第23条对“报复水平”、“情况足够严重”规定不明确；

（3）未规定具体明确的多边报复规则和程序，缺乏可操作性；

（4）报复措施仅限于有关货物贸易争端，无法调整新型的国际贸易争端。

由于GATT体制下的报复制度存在多种“先天性”的不足，在实践运用中不断暴露出各种弊端，引起诸多WTO成员的不满，这在一定程度上促成了WTO体制之报复制度的建立。

1986在乌拉圭举行的关贸总协定部长级会议，历时7年半的谈判，故称“乌拉圭回合”，终于达成了《关于争端解决规则与程序的谅解》（下文简称DSU），对该制度进行了完善。

主要体现在以下方面：

（1）DSU对授权报复的条件作出了严格规定；

（2）允许跨部门、跨协定进行交叉报复；

（3）改进授权报复的方式，采用“反向协商一致”的表决方式；

（4）明确规定报复范围，未经争端解决机制（下文简称DSB）的授权，不得采取单边行动；

（5）明确规定的终止报复的条件。

可以说，新的报复制度为WTO配置了一套严格的有充分法律依据的争端解决机制。

（二）WTO争端解决机制之报复制度的价值

对于WTO争端解决机制之报复制度的价值，见仁见智，理论界主要有“赔偿说”和“遵守说”这两种学术观点。

所谓的“赔偿说”，其实质是通过赔偿使争端双方的贸易关系重新平衡。

巴西诉美国抵消持续倾销与补贴法仲裁案的裁决中提到：

“换言之，‘相等性’要求似乎意味着中止减让是为了获得某种暂时的赔偿（compensation）的一种方式……”。

报复起到的主要作用是威胁：

如果被认定违反WTO的有关成员拒不执行DSB作出的建议和裁决的话，起诉方将采取报复措施，让违反方赔偿己方受到的损失。

在国内法中，私法救济的主要目的就是赔偿，即如果一方不履行其法定义务，那么法律就会要求违反方赔偿对方因此而遭受到的损失，让其恢复到假定相对方对其履行法定义务的情形。

有学者据此认为在WTO救济体制内，授权报复也应该具有赔偿功能，使受损方通过获得赔偿来重新平衡双方的贸易关系。

赔偿最起码应该达到能使受损方的经济状况回复到相对方的措施是遵守WTO规则状况的程度，也就是说，授权报复应该给受损方提供期待利益损失的赔偿。

对这一价值赔偿论，持反对态度的大有人在。

所谓的“遵守说”，其实质就是使违反方改变其行为，而应该遵守WTO规则。

首先，DSU诸多条款表明“报复措施应是一种暂时性的措施”。

DSU第22条第1款规定“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。

”DSU第22条第8款则规定中止减让行为“应是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损己提供解决办法，或已达成双方满意的解决办法……”其次，支持“遵守说”的学者认为，授权报复的目的是为了通过促使违反方改变其与WTO规则不相一致的措施从而达到平衡。

毕竟成员在WTO争端解决机制起诉的目的往往就是要求违反方能使他们的违反措施与WTO规则相一致，从而改善其受到违反措施影响的贸易状况。

报复措施可以使受损方通过特殊手段，限制或禁止违反方企业的市场准入来逼迫违反方使其违反措施与WTO协议相一致。

笔者认为，由于WTO协议下可中止义务的性质，报复措施是不可能真正对受损方国内的贸易起到赔偿作用的，规定报复制度是为了促使贸易各方遵守WTO的相关规则。

从这一角度上考虑，WTO的贸易报复体制为受损方提供了强制违反方改变其原有措施并遵守WTO规则的机制。

二、WTO争端解决机制之报复制度的缺陷及分析

WTO争端解决机制中的报复制度作为解决贸易争端的最后途经，发挥着不可忽视的作用。

WTO报复措施在一定程度上起到了威慑作用，促使WTO成员遵守和执行争端解决机制（DSB）作出的裁决，为维护WTO多边贸易体制提供了重要保障，但其无论在规则上还是功能上都还存在着很多不尽人意的地方。

因此，很有必要对这些主要缺陷进行综合分析。

（一）WTO争端解决机制之报复制度规则上的缺陷及分析

1．执行裁决与授权报复顺序不明确

DSU实践中存在一个很大的问题，就是DSU第21条第5款（执行异议程序）与第22条之间的顺序问题。

主要表现为起诉方在要求第22条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序？

根据DSU第22条，在合理期限期满20天之后即可直接申请授权报复，如引用报复水平仲裁程序，该程序将在合理期限结束后60天内完成。

而启动DSU第21条第5款执行裁决复审程序无时间限制，且完成复审至少需90天时间。

DSU第22条仅规定了“在合理期满后可以申请授权报复”，但却未说明事先必须引用DSU第21条第5款的复审程序，那么，在实践中到底适用哪一款成为程序上的分歧点，适用前者，授权报复的请求权很有可能会被拖延；

适用后者，是否会执行报复措施以及执行措施是否符合要求，其判断权无形之中又掌握在胜诉方手中。

只要它认为未能执行，就可启动授权报复程序，这样一来，执行方连申辩的机会都没有了。

这在美欧的“香蕉案”中很清楚地体现出来了。

美国和欧盟双方争议的焦点就在于DSU第21条第5款规定的执行异议程序是否构成援引第22条规定的报复程序的前置条件。

欧盟方坚决反对美方“在争端裁决与执行措施是否一致性发生分歧时而又尚未提交多边处理机制之前”就进行报复，只有在第21条第5款规定的执行异议程序结束之后，才能寻求第22条规定的程序进行报复。

然而，美方则认为：

DSU第21条第5款规定的执行异议程序并非是援引第22条报复程序的前置程序，如果起诉方在援引第22条第2款之前诉诸第21条第5款程序，将错过第22条第2款规定的“消极协商一致”获得报复的机会，而若不能利用“消极协商一致”规则，那么美方只能向争端解决机制（DSB）寻求通过“积极协商一致”规则得到报复授权，而这又需要征得被诉方同意，这样的话，被诉方就有了利用“积极协商一致”规则阻碍授予起诉方报复权的机会。

这起“香蕉案”正是由于DSU条文规定的不明确性从而导致在实践贸易中产生纠纷后不知启动何种程序以解决双方的贸易争端。

因此，对于执行异议程序与启用报复措施的先后顺序必须作出明确具体的规定。

2．使用交叉报复的标准不明确

WTO报复制度的显著进步是引进了跨部门、跨协定的交叉报复，突破了以前仅限于同行业单一的报复措施。

交叉报复，又称“跨协定报复”，是指如果当事方认为中止适用同一协定的其它部门的减让或其它义务没有作用或毫无效果，且情况十分严重，则它可以谋求中止其它适用协定的减让或其它义务。

根据DSU第22条第3款规定，寻求交叉报复的条件是“如果起诉方认为对相同部门或同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效”，这是否意味着“不可行或无效”完全取决于起诉方的主观衡量。

另外，根据DSU第22条第6款的规定，仲裁人应认定第22条第3款的原则和程序是否得到遵守，这又是否表明仲裁机构应当采用客观标准来进行衡量。

这两种不同的标准在逻辑上应如何协调呢？

即使是按照客观标准，条文中的“不可行”、“严重”、“无效”等用词模棱两可，这些含糊的规定使得WTO成员方在运用交叉报复时由于缺乏明确统一的标准而举棋不定。

3．报复终止程序规定不明确

DSU第22条第8款规定“减让或其他义务的中止应是临时性的，而且应仅维持至被认定与适用协定不一致的措施已取消，或必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损己提供解决办法，或已达成双方满意的解决办法。

”这表明DSU仅规定了报复措施适用于已认定与有关协定不相一致的措施被取消、有关成员已经提供了解决办法或已达成双方满意的解决办法之前，并没有明确规定在有关成员采取了符合适用协定的措施的情况下中止减让的取消问题。

在实践操作中，很可能会出现被诉方认为已履行DSB的裁决和建议，但申诉方基于对第8款中“措施已取消”或“已提供解决办法”的