浅论我国宪法上的司法制度省思Word下载.docx

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司法制度的核心是司法权问题，而司法权问题之核心在于司法如何独立。

立宪主义意义上的规范宪法是怎样规范司法权和司法独立，而我国现行宪法对此等问题又是怎样规定的，此乃本文论述之重点。

同时，鉴于司法改革在当下我国法学界所引发的纷纷扰扰委实是最值得关注的宪法学主题之一，本文拟以一小节的篇幅就此学界热点进行一番现实考察并试图对其中的争议焦点予以价值重估。

　　一、司法权的历史之维

　　尽管古希腊的亚里士多德就认识到“审判机能”为一切政体三要素之一，[1]但事实上直到近代以前的人类并不短暂的历史时期里司法身上的社会性要远远浓于国家性——欧洲中世纪长期盛行的宗教法庭、商事法院和领主裁判等就是最好的明证。

不过，随着人类走出中世纪而迈进近代历史，国家权力开始由分工走向分立，国家立法的普遍化和人权保障的规范化最终导致司法日益成长为一种独立且独特的国家权力。

英国普通法的发展史在某种程度上就是司法权走向独立的记录史，法儒孟德斯鸠正是根据英格兰的法治实践提出了着名的三权分立理论：

“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。

如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。

”伴随着三权分立理论广泛传播的是，司法独立成为一种深入人心的政制理念，并在法治政制实践中得到了较为普遍的遵行。

一言以蔽之，将人类纷争的裁判权授予独立的司法部门，是人类政治经验与理性构建相结合的产物。

　　市民性司法权

　　不过，值得注意的是，孟德斯鸠笔下的司法权其实是一种原生形态的司法权——市民性司法权，此种司法权仅仅依据法律裁判个案争议，在政治上它表现为不具有权力因而孟德斯鸠说它在某种意义上是不存在的。

市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。

关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不受挑战和争议的概括，这主要体现在它的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上。

　　人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第3条即规定司法权仅涉及案件或争议，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动和行使——这是人类宪法对司法权被动性的第一次明文规定。

以此规定为基础，诸多着名思想家对司法权的被动特性作过经典阐述。

如在《论美国的民主》中托克维尔就指出：

“从性质来说，司法权自身不是主动的。

要想使它行动，就得推动它。

”在旷世经典《英宪精义》里戴雪说：

“法院的职务只是听讼；

必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。

……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。

”新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫评论道：

“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。

”哈特通过研究规则得出了以下认知：

“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制法院的自由裁量。

”而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金以为：

“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。

”[10]

　　从孟德斯鸠到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻‘政治’事，一心只认‘规范’书”。

法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。

对于国家政治、公共政策及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。

　　政治性司法权

　　但是，正像立法权和行政权的权力功能和范围在不断地变迁一样，实现了独立的司法权亦经历着它的嬗变——由在国家政治上几无权力色彩的市民性司法权向对国家政治权力有所制约从而在某种程度上行使着一种政治性权力的政治性司法权的转变。

这种嬗变最早出现在北美新大陆的新建国家——美国。

在美国，源于欧洲的三权分立学说与北美殖民地时代的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富和发展：

麦迪逊、汉密尔顿、詹姆斯·

威尔逊、古文诺·

莫里斯、奥立维·

艾尔斯沃斯和乔治·

梅森等美国宪法的父亲们在制宪会议上就一再呼吁司法部门应该参与国家权力的相互制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力。

[11]权力不但要彼此分立还需相互制衡的北美政治新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日卑微形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，进一步赢得了政治上的存在——制衡立法权和行政权的现代型司法权：

司法审查权。

　　在司法权的嬗变史上，最具标志性的事件当属1803年美国联邦最高法院就马伯里诉麦迪逊案所作的经典判决。

当时的联邦最高法院首席大法官约翰·

马歇尔通过对此案的一纸判决而确立了司法部门的司法审查权。

司法权由此登上了崭新的旅程，它开始作为一种特殊的政治权力而存在——以宪法的名义限制、制约国会立法权和政府行政权。

在母国英伦至高无上的立法权到了殖民地美国则丧失了此等权威及权力，司法通过适用及解释成文宪法、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“宪法至上”的立宪新理念代之而起。

[12]

　　马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语中存在的象征与标志。

但司法权在美国经历这种嬗变并非“一日之寒”。

这其中固然有马歇尔大法官个人的创造能力，但我们更应该看到制度形成的历时性：

“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。

”[13]司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。

　　“对美国政府来说，1776年至1787年间政制思想发展的最重要后果之一在于司法领域”，[14]司法权在此期间经历了历史性转变，它彻底走出了立法权及行政权的阴影，站到了国家政制运作之前沿：

它既审查立法，又裁判行政，变成一种宪政架构中不可或缺的制衡装置。

在孟德斯鸠的政制理论中，制衡只存在于立法和行政之间，与司法无涉。

[15]因而翁岳生教授评论说：

“他并未想到司法还可以制衡立法和行政。

所以，就制衡这一点而言，他认为司法是等于零。

”[16]但对孟德斯鸠三权分立学说并不完全迷信的美国，在其为权利而斗争的历程中意识到司法比立法和行政更值得信赖，让它制衡立法与行政不但可能而且必要。

因而，名义上早已分立出来但事实上在国家政制架构中不足轻重、无所作为的司法部门，在北美新大陆第一次被赋予控制立法及行政滥用权力的制衡之权。

司法权，在巩固传统的市民司法领地的同时，开始在政治权力领域成为一只颇具实效的钳制力量，这或许是孟德斯鸠想所未想的。

　　司法守护宪法？

　　涉及政治性司法权的一个关键问题是：

到底谁是宪法的守护者？

在政治性司法权的发源地美国这个问题的答案当然不言而喻，行使政治性司法权的司法部门是宪法的最终解释者因而亦为宪法的守护者。

而值得吾人关注的是，守护美国联邦宪法的政治司法权一直备受争议，因为从它问世的那一天起，就面临着“反多数难题”。

[17]非民选的法官审查甚而否决代表人民意志的议会合宪地制订、通过的法律，被认为是对代议制民主政治的明显背离与公开挑战。

不对人民民主负责的少数法官能够公开地搁置、否决由民主多数意志所形成的立法，民主宪政被转变成司法宪政的重大质疑时有耳闻。

　　不过，对民主宪政之质疑在美国可谓由来已久。

较早而又较有代表性的一次质疑当属制宪会议上的有关辩论。

在制宪会议上揭开“审议”民主序幕的艾尔布里奇·

格里说：

“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。

人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。

”[18]继而，他以马萨诸塞过去发生的诸多显例来奉告代表们纯粹的民主是多么的危险。

麦迪逊亦对应给予议会充分信任的论调异常惊诧，他反问道，如果那样，又何必还要设立一个参议院，何必还要设立复审机关？

他认为“真相在于：

对所有掌权的人，都应该加以某种程度的不信任”。

[19]莫里斯视民主为洪水猛兽，他说：

“如果贵族院议员回复到依赖民主选举，那么，民主又会在天平上占压倒分量。

美利坚发明创造的所有卫护手段，都没有要求各邦的参议院对民主院奴颜婢膝。

”[20]总之，代表们多以怀疑的眼光在审议民主，并创造性地将新发明的审议模式规范化、宪法化。

英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主由衷赞叹，他说：

“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。

在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。

”[21]

　　服从多数而不是像专制时代那样屈从少数——君主或贵族——乃民主之特质，但民主之精髓与其是纯粹的多数决，毋宁是“尊重并保障少数”。

因为近代以来的宪政史表明，人权与其说是多数人的权利，毋宁说是少数人的权利。

以多数决为根本原则的民主常常忽视甚或有意践踏少数人的权利，这在人权发展史上可谓是司空见惯。

因而，立宪民主政制通过司法审查制度来制约议会多数立法以扞卫救济少数人的权利，实系保障少数人之人权的时势所需。

美国创制的司法审查堪称是人类最早的防范及救济“民主祸害”的有效政制架构，而司法审查之最大正当性亦在于它这种防范及救济功能。

托克维尔曾指出：

“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”，美国的法官“被授予巨大的政治权力”，即“可以不应用在他看来是违宪的法律”。

[22]这种美国特色之实质在于法官拥有宪法审查权，这种权力实际上就是哈耶克所说的美国的宪政贡献。

[23]

　　与美国司法行使违宪审查权力、扮演着宪法守护者不同的是，欧陆因浸淫于卢梭“公意至上”及国民主权理念而始终难以将这种政治性司法权授予普遍法院。

在欧洲看来，“对立法的司法审查是对分权原则的一个显然的侵犯”，[24]但欧洲——尤其是经历人权饱受践踏的二战之后——终究认识到宪法审查制度对于守护宪法、实现宪政是不可或缺的。

1920年，奥地利根据其法学家汉斯·

凯尔森的法律“位阶的构成”理论在其新宪法中建立宪法法院作为守护宪法的制度装置。

宪法法院与美国普通法院最大、亦为唯一的区别在于它全部的职责就是行使政治性司法权——对议会立法施行合宪性审查。

二战后，为守护宪法、保障人权计，欧陆的德国、意大利、希腊、西班牙、葡萄牙以及如今的东欧诸国均纷纷仿效奥国建制设立了专职护宪的宪法法院。

法国现行宪法设置的宪法委员会名称虽不叫宪法法院，但其职能和奥德等国的宪法法院大可相提并论、同日而语。

　　亚里士多德曾将法庭分为八种，其中一种“专司违犯宪法案件”。

[25]以此为标准，那不管是宪法法院还是宪法委员会在性质上都是行使审判职能的法院，它们与美国的联邦最高法院并无本质区别。

据此，我们可知行使政治性司法权的司法即是宪法的守护者。

司法这种角色的转变堪称是人类司法上一次伟大的嬗变，亦为司法与宪法关系上的一次深刻革命。

　　二、我国宪法上的司法

　　反观我国，上述之司法嬗变及其与宪法关系上的革命，在我国并未发生。

至少依据现行宪法之规定及司法运作之实然，我国的司法部门是无权行使政治性司法权，通过适用和解释宪法而守护宪法与司法无涉。

此乃我国司法与域外司法之最大差别。

我国现行宪法在规范司法权能时并未直接使用“