试论正当防卫的限度条件Word文档格式.docx

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认定标准

TheDiscussabouttheLimitofSelf-defence

Abstract

Thelimitofdefensehaslongbeentheimportantcauseofjustifiabilityofthedefense.Thispaperistheoutcomeofresearchonthelimitoflegaldefense,withreferencetoexistingdocumentsdevelopedbothhomeandabroad.Thispaperpointsoutthenecessityandsignificanceofthisresearch.Theauthorgivesintroductionandgeneraldiscussiononthelimitoflegaldefense,describessomenotesofthedefensetheoryathomeandabroad,andthen,analysesthetheoriesandnotesofthedefense,explainsthedescriptionsofotherscholars’thoughts.Themajorcontentisthedescriptionofjudicialdetermination.Theauthorsuggestssomenotesforthejudgment.Theperfectionofthejudgingstandardofthelimitofdefense,therefore,isnotonlyatheoreticalquestion,butapracticalone,whichwillfurtheraffectjudicialpracticesignificantly.

KeyWords:

Self-defense,Limitofdefense,Necessarylimit,Judgingstandards

绪论

在日常生活中，某些行为虽然表面上具有一定的侵害性，但其实质上并不具备某种犯罪的构成要件。

我国刑法理论将这类行为统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。

正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。

它萌生于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与非正义这一古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎[1]。

它的含义是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。

它是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。

我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任都作出了明文规定，极大地提高了公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，有利于树立社会主义道德风尚，有利于和谐社会的构建。

但是，由于某些方面立法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实践中，围绕着防卫权的范围、正当防卫的构成要件和防卫限度的把握等方面存在着大量的分歧。

有些争论是直接针对着现行立法的，而更多的则是在司法实践的个案判定中逐步展开的。

因此，围绕立法和司法中的主要问题，从学理角度对正当防卫制度进行探讨，不仅是必要的，而且也是非常紧迫的。

为此，笔者针对这一问题进行探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

正当防卫的限度是正当防卫制度中的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。

虽然我国1997刑法对此作了重大修改，但是这种作用是非常有限的。

由于人们已经面临或者即将面临的不法侵害行为的类型、手段及其强度各不相同，另外，防卫人遭受侵害时所处环境及其精神状态、心理感受千差万别，使得对“有限性”问题的探讨变得“无限性”。

1正当防卫的历史渊源及发展概况

一直以来，正当防卫对维护公民的合法权益和统治阶级的利益都起着积极重要的作用，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。

人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类身上得以继承下来，原始社会的人们对来自人的攻击的防卫反应表现为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”，充满了自然复仇的意味。

随着社会的进步，奴隶社会和阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。

但是，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫[2]。

到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。

我国《汉律》规定：

“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。

”汉律之后的唐律、明清律等也在此基础上继续发展。

近代以来，资本主义法律中突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。

1791年的法国刑法典让正当防卫作为法律制度在刑法中的地位得以确立[3]。

我国刑法中的正当防卫制度是社会主义时期法制建设的产物，充分体现了国家的本质，将国家和社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源[3]。

1954年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：

“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。

”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

可见，对于正当防卫限制逐渐放宽。

2正当防卫的概念及构成要件

2.1正当防卫的概念

正当防卫是正当行为中的一种，根据我国1997年刑法第20条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度[4]。

2.2正当防卫的构成要件

正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。

只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不负刑事责任。

我国1997年刑法第20条对正当防卫的条件规定的比较明确、具体，包括防卫起因、防卫时间、防卫意图、防卫对象和防卫限度等五个方面。

只有同时符合这五个方面的条件，才能成立正当防卫。

2.2.1正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件，是指存在着具有现有的社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

第一，必须有不法侵害行为发生，对于合法行为不能实施防卫。

第二，不法侵害行为必须具有社会危害性。

这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

第三，侵害行为必须具有紧迫性。

即此侵害行为在紧急的情况下发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。

第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。

不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。

第五，不法侵害行为一般是指人的不法行为。

2.2.2正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实施。

所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

已经开始，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的合法权益构成了现实的威胁，具体表现为已经逼近侵害对象或已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。

例如，一个人正举刀要杀甲，即表明甲的人身安全已受到威胁，甲可以对举刀人进行防卫。

关于确定不法侵害结束的标准，有结果形成说、行为完毕说、离开现场说、排除危险说等多种不同主张。

笔者认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害是否终止。

在司法实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：

一是不法侵害行为已经完结；

二是不法侵害人自动中止侵害；

三是不法侵害人已被人制服；

四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。

如果在不法侵害尚未开始就提前实施防卫，称为事前防卫；

不法侵害行为已经结束实施的防卫，称为事后防卫。

对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。

2.2.3正当防卫的主观条件

正当防卫的防卫意图，也称主观条件，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

因此，防卫意图包括两个方面的内容：

（1）对于正在进行的不法侵害的主观认识，即正当防卫的认识因素。

（2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，也就是正当防卫的意志因素。

应该注意，某些行为从形式上好像符合正当防卫的客观条件，但由于行为人主观上并不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。

这种情况包括以下两种：

（1）防卫挑拨。

即行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方对其进行不法侵害，然后借口防卫加害于不法侵害人的行为。

它虽然在一定程度上存在不法侵害，挑拨人也实施了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任[5]。

（2）相互的非法侵害行为，即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为，如互相斗殴。

在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

但是，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，如认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的起因条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。

2.2.4正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能打击与侵害行为无关的第三人。

正当防卫的对象，仅限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法