后WTO我国企业法律制度.docx

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后WTO我国企业法律制度

WTO后的我国外资法律制度

一．WTO的国际投资法律规范　

（一）TRIMs中的国际投资规范　

联合国大会在20世纪60、70年代通过了《关于自然资源永久主权的决议》、《各国经济权利与义务宪章》等文件。

经济合作与发展组织（ＯＥＣＤ）于1961年制定了两个约束性法律文件，即《资本流动自由化法典》和《经常项目无形交易自由化法典》，1976年又制定了两个非约束性的法律文件，即《国民待遇规章》和《国际投资和多国企业宣言》。

国际商会分别于1972年和1977年公布了《国际投资准则》和《对付勒索和贿赂行为守则》。

世界银行分别于1965年和1985年促成了《解决国家与他国国民间投资争端公约》和《多边投资担保机构公约》的缔结。

但是，以上投资规则局限于特定领域或范围，并不具有国际投资法典的功能。

TRIMs是乌拉圭回合谈判的新议题，但将其列入关贸总协定的框架酝酿已久。

从1947年开始的关贸总协定主持的七轮谈判，使各缔约国的平均进口税率从50％左右下降到5％左右。

随着关税壁垒的拆除，一些国家转而注重利用投资措施增强本国产品的竞争力。

1982年美国政府以加拿大70年代的《外国投资审查法》违反关贸总协定为由，向关贸总协定专家组提起了针对加拿大的诉讼，指控加拿大对外资实行出口实绩要求。

这是投资措施被纳入国际管制的初次尝试。

关贸总协定成立的三人专案小组认定加拿大违反了关贸总协定第3条（国内税与国内规章方面的国民待遇）和第17条（国有企业行为）的规定。

这一裁决也开创了关贸总协定处理投资争议的先例。

以美国为首的发达国家曾在1982年提议将投资问题列入当年召开的关贸总协定部长会议的议事日程，但因大多数国家的反对而未能如愿。

1986年6月，即在埃斯特角部长级会议召开前三个月，美国再次向筹备委员会提出要求将削减和消除与贸易有关的投资措施（TRIMs）作为新一轮谈判的议题。

发展中国家开始认为投资问题不属于关贸总协定管辖的范围，因而不同意就TRIMs问题进行谈判。

但由于绝大多数发展中国家急需外国投资并也逐渐开始海外投资，同时也因TRIMs对国际贸易确有消极影响，最终接受了美国的建议，形成了1994年《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）。

TRIMs包括九个条款和一个附则。

其第1条规定:

“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施”。

何谓与贸易有关的投资措施，该条认为，一项投资措施，如果是针对贸易的流向及贸易本身的，引起了对贸易的限制或损害作用且这种作用与关贸总协定有关规定不符的，即称为与贸易有关的投资措施。

与贸易有关的投资措施有以下特点：

（1）投资措施是针对贸易的流向及贸易本身的；

（2）投资措施引起对贸易的限制或损害；（3）投资措施与关贸总协定的有关规定不符；（4）投资措施可以是限制性的，也可以是引导性的；（5）投资措施是依据东道国的法律、行政规定、政策、法院的裁决实施的。

从学理上讲，与贸易有关的投资措施有广义和狭义之分。

广义的与贸易有关的投资措施分为鼓励措施、履行要求、公司行为和母国措施。

狭义的与贸易有关的投资措施是指东道国政府的投资鼓励和履行要求。

这两类措施是目前国际社会规制的对象。

投资鼓励通常包括税收减免、关税减让、财政补贴、投资补贴等。

履行要求是对投资者施加的条件限制，以使投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。

如国内成分是制造方面的要求，贸易平衡是购买方面的要求，销售地要求是销售方面的要求。

与贸易有关的投资措施在发达国家和发展中国家中都存在，但在后者更为常见，据美国贸易代表署1989年对51个国家所作的研究，在31个中等收入和次发展中国家中，23个有当地成分要求，4个有出口履行要求，11个有特别针对汽车工业的投资措施；在20个发达国家中，6个有当地成分要求，3个有出口要求。

TRIMs协议采用了概括和列举相结合的方法对与贸易有关的投资措施进行规制。

TRIMs协议第2条概括性地规定，各成员国所采取的与贸易有关的投资措施不得违背关贸总协定第3条和第11条规定的原则。

关贸总协定第3条是有关国民待遇的规定，它禁止成员方在产品的制造、销售、运输、分配或使用等方面实施背离国民待遇原则的国内税收、费用、法律、条例及要求。

关贸总协定第11条是有关禁止数量限制的规定，它禁止成员国为了限制和禁止进出口而设立或维持配额、进出口许可证或其他措施。

TRIMs协议附录的解释性清单列举了五种应当禁止的投资措施：

（1）要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，即当地成分要求；

（2）限制企业购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或价值相联系，即贸易平衡要求；（3）以企业出口当地产品的数量或价值限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，通过贸易平衡手段限制进口，即外汇平衡要求；（4）依企业所创外汇收入的数量，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，通过限制获取外汇的手段来限制进口，即进口用汇限制；（5）限制企业出口或为出口销售产品，即国内销售要求。

对于TRIMs协议列举禁止的投资措施范围，存在不同理解。

一种观点认为TRIMs协议所禁止的投资措施仅限于附表中所列的五种，即当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求。

第二种观点也认为禁用的投资措施限于协议附表中所明确列出的数项，不过贸易平衡与外汇平衡基本相同，可合二为一，故实际上应为四种。

第三种观点认为TRIMs协议所禁止的投资措施不仅限于附表中所列的五种，所有与GATT1994第三条规定的国民待遇和第11条数量限制不符的投资措施都属于限制范围。

TRIMs协议规定了发展中国家的特别权利与协议适用的例外。

协议第4条规定，发展中国家有权暂时背离国民待遇和一般禁止数量限制的规定。

协议第3条规定，凡是GATT1994规定的对发展中国家的例外，均适用于协议。

TRIMs协议规定了投资措施的通知与过渡期安排。

（1）规定各成员国在WTO协议生效的90天内，将其所实施的与本协议不符合的投资措施通知货物贸易理事会。

（2）分别对发达国家、发展中国家及最不发达国家规定了2年、5年、7年过渡期。

货物贸易理事会应发展中国家成员方的请求，可以延长其过渡期限，但要求方必须证明执行该协议时的特殊困难。

（3）在《建立世界贸易组织协议》生效前180天之内开始实施的且与TRIMs协议不符的投资措施不享受过渡期，应立即取消。

（4）在过渡期内，为不使已建立的受上述投资措施约束的企业处于不利地位，可对一项新投资适用相同的投资措施。

TRIMs协议规定了透明度要求。

协议第6条第1款规定:

“关于投资措施，各成员方重申在GATT1994第10条项下承诺的透明度和通报义务，并遵守1979年11月28日通过的《关于通报、磋商、争端解决与监督的谅解》以及《关于通报程序的部长决议》中所包含的通报义务。

”协议第6条还规定:

“每一成员方应向秘书处通报其刊载投资措施（包括由境内地区和地方政府与权力机关所实施的）的出版物。

”总而言之，TRIMs协议要求各成员方应保证其外资立法的透明度，将其有效实施的与投资有关的各种法律法规、司法判决、行政裁决、指导性文件和相关管理措施予以公布。

TRIMs协议规定了争端解决。

TRIMs协议第8条规定，与贸易有关的投资措施协议项下的协商和争端解决适用GATT1994第22条和第23条以及WTO《争端解决谅解书》的各项条款，即与贸易有关的投资措施争端，可适用WTO的争端解决机制。

应当说明的是，TRIMs协议和以往的国际投资法律文件一样存在局限性。

其规定的与贸易有关的投资措施的规制并没有包括通常意义上的全部与贸易有关的投资措施。

首先，TRIMs协议仅适用于货物贸易，不适用于服务贸易。

服务贸易中的许多投资性限制措施没有涉及，如开业权限制、经营权限制（如我国对外国银行的人民币业务限制）、资格限制、外汇限制、数量限制、国民出入境限制、经营对象限制、政府采购例外。

其次，TRIMs中没有规定全部与货物贸易有关的投资措施。

与货物贸易有关的投资措施通常包括以下方面：

（1）当地成分要求；

（2）贸易平衡要求；（3）外汇平衡要求；（4）外汇管制；（5）国内销售要求；（6）当地生产要求；（7）产品授权要求（要求投资者生产指定产品供应特定的市场）；（8）当地研发要求；（9）技术转让要求，技术转移要求通常是指资本输入国政府要求外国投资

者必须转让某项技术给东道国；（10）销售地要求（禁止销往特定地方）；（11）合营要求；（12）最低股权要求；（13）进口替代要求；（14）公司总部设立要求；（15）当地雇佣要求；（16）汇款限制（限制投资者将投资所得汇回本国）。

另外，TRIMs协议仅包括限制性措施，没有包括鼓励性投资措施。

如：

（1）财政激励（如税收减免、退税、加速折旧）；

（2）融资激励（如政府资助、补贴贷款、贷款担保等）。

最后，TRIMs协议没有包括发展中国家关心的商业性限制条款（公司行为）。

如《联合国技术转让行为守则》中限制的商业性限制条款包括：

（1）单方面回授；

（2）权利不争；（3）排它使用；（4）限制开放研究；（5）使用人员限制；（6）许可产品价格限制；（7）改进限制；（8）专卖权（独家代理和独家经销）；（9）搭售条款；（10）出口限制；（11）垄断和交叉许可；（12）广告限制；（13）专利期满后限制使用；（14）协议期满继续合同义务。

（二）服务贸易总协定（GATS）中的国际投资规范　

GATS是针对服务贸易制定的，但其许多规定涉及国际投资。

该协定规定的过境提供、人员流动、境外消费、商业存在四种服务提供方式中，商业存在就是重要的国际投资。

商业存在是通过新建和收购设立的商业机构，如公司、合伙、分支机构及代表处等，是典型的服务业国际投资。

另外，GATS中的国际投资规范还包括市场准入和国民待遇方面的规定。

GATS将市场准入和国民待遇作为各成员方的特定义务而不是一般义务，成员方仅在自己承诺的范围内承担义务。

在市场准入的限制性措施方面，GATS要求成员不应维持或采用六种限制性的市场准入措施，其中两种与国际投资相关：

（1）限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；

（2）对参加的外国资本限定其最高持股比例或对外国资本投资额予以限制。

三．双边投资协定的主要内容和发展趋势

第二次世界大战后，特别是近20年来，国际投资领域内的缔约活动迅猛地发展。

至2004年，全球已经签署双边投资协定2392个。

另外，从上世纪90年代末期开始，重修协定的趋势发展得越来越快，截至2004年底，共有85项双边投资协定被修订。

我国自1982年与瑞典签订了第一个双边投资协定后，至今已签订了100多个双边投资协定，其中绝大部分是在1982—1998年间签订的。

在中国加入世界贸易组织前后，双边投资协定的谈判停止了下来，2003年后，我国开始商谈或修订双边投资协定，2004年至2005年底两年期间就签订了8个双边投资协定。

（一）投资的定义

投资是国际投资协定的关键术语，关系到东道国给予外国投资保护的范围。

国际上至今没有为各国普遍接受的投资定义。

投资定义越宽泛，东道国所承担的保护责任就越多。

一般而言，发达国家倾向于采取广义的投资定义，发展中国家则倾向于对投资作出严格的界定。

现有国际投资协定对投资定义有三种方法。

一是以资产为基础的投资定义，包括所有有形和无形资产。

二是以交易为基础的投资定义，它强调新建和收购投资过程中相关资产的跨国界流动。

三是以投资为基础的投资定义，它是指一个国家的企业在另一个国家内建立的实体企业。

其中前两种定义都是以财产为基础的定义，后一种定义是以投资为基础的定义。

早期的投资协定一般采取宽泛的以资产为基础的投资定义。

新一代投资协定及双边投资协定多采用以企业为基础的投资定义。

如1998年的《美加自由贸易协定》及后来的NAFTA协定、丹麦-波兰双边投资协定都采用了以企业为基础的投资定义。

例如，在加拿大新签订的双边投资协定范本中，以资产为基础的开放式投资定义已经为一种既涵盖广泛内容又有所限定的投资定义所取代。

美国与乌拉圭前不久签订的双边投资协定采取可以