原始证据和传来证据问题研究第四节一Word文档格式.docx

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这两个问题不仅其概念容易使人混淆，而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题，其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。

而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差，而传闻规则是把传闻证据排除在外的，这是一个证据能力的问题，即把没有证据能力的传闻证据排除在外。

但是我们国家不一样，立法也好学理也好，都没有把传来证据排除在外。

当然，为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术，首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。

二、诉讼证明的概念

传统证据法学理论认为，“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。

”〔1〕这一概念现在已经被不少学者所批判〔2〕。

传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识，使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致，均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。

从上面的定义可以看出，传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延，把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序，在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人（狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员）。

这就造成两个问题：

一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”，认为审判以前的阶段也是诉讼证明，但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”，但那并不等于诉讼证明，或者说混淆了诉讼证明与证明的概念，将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。

二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗？

除了审判阶段，审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证明吗？

不存在。

实际上，诉讼证明仅存在于审判阶段。

从“诉讼证明”四个字来看，可以看出可分为两部分，即“诉讼”和“证明”两部分。

东汉许慎在《说文解字》中称，“诉，告也”，“讼，争也”。

〔3〕诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证明的活动，诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。

〔4〕而审判以前的侦查、起诉等阶段虽然存在“证明”活动，比如立案要有证据证明发生了案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等，但都不存在典型的“诉讼状态”。

“证明”，在拉丁文中，表述为为attestatio或deductiorationis，意为当庭宣誓证明；

英文proof一词也是当庭证明，由法官单独审理证据的意思。

〔5〕而“诉讼”和“证明”合在一起构成的“诉讼证明”理应在审判阶段。

此外，审判在诉讼中的中心地位也决定了证明只存在于审判阶段。

〔6〕诉讼证明并不等于对案件事实的认定，在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段，机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识，而主体之间依凭证据展开的说服活动。

诉讼证明的主体包不包括法官？

从刑事诉讼证明的主体来看，应当是国家公诉机关和诉讼当事人，或者为简单起见，可统一理解为诉讼当事人。

因为所谓证明主体即证明责任的承担者，“从证明责任的本义来看，它是一个与诉讼主张和证明不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念，只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任。

”“从证明责任的本质来看，它是行为责任与结果责任的统一，承担证明责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体，因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证明不力而承受于已不利的裁判是判断证明主体的惟一标准。

”〔7〕按照这一标准，法官是不可能是诉讼证明的主体的。

笔者倾向于对诉讼证明作这样的理解：

诉讼证明是指国家公诉机关或诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。

有学者认为，在诉讼证明中有自向证明和他向证明，并认为自向证明和他向证明只是二者的主体有所不同，自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人，他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人〔8〕。

也有学者对诉讼证明依据主体的不同分为权益性证明和职权性证明。

〔9〕笔者认为，这种分类混淆了事实认定与证明的关系。

“自向证明是主体自己也不明白，证明的目的主要是让自己明白”〔10〕，这是否等于诉讼中的证明呢？

如果无法让自己明白，能否承担证明不能的后果？

如果能够承担，与现代诉讼证明理念的证明责任一样嘛？

答案显然都是否定的。

与其说自向证明是诉讼证明的一种，还不如说自向证明是的诉讼证明过程中诉讼中的中立第三方被说服的过程。

而侦查、起诉等阶段的“证明”亦不能认为的诉讼证明，而是一定的认识事实的活动，因为作出一项决定，必须有一定的证据依据，但由于在我国缺乏中立的第三方，审判以前的“说服”行为不是典型意义上的“诉讼证明”。

诉讼证明只存在于审判过程当中，这对运用原始证据和传来证据有什么影响？

提出原始证据和传来证据的分类方法，就是为了判断其可靠性。

在审判过程中，法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别，判断两者之间可靠性上的差异，认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。

这并不意味着，原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。

任何证据在法庭上提出，之前都必须有一个收集证据的过程。

为了准确认定案件事实，在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。

能够收集到原始证据就尽量收集原始证据；

无原始证据而有传来证据时，也要尽量根据传来证据，追根求源，收集原始证据。

只有在收集原始证据确有困难时，才可以用传来证据代替；

凡是能够将原始证据附卷的，都应当附卷备查。

此外，在诉讼证明过程中，要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则，发挥法官的作用，准确判断各种证据的证据能力和证明力。

三、原始证据和传来证据的证据能力

证据能力关于证据能力，一般认为，是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。

因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。

这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。

也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一，认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。

〔11〕笔者认为，证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的，而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析，误会了证据能力所要解决的问题。

实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。

审判程序的事实认定包含两个部分，一是需要证明的事实是什么，二是通过什么来证明。

前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。

而后者也属于当事人确定的范畴。

但是，由于诉讼是在对立双方之间进行，一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因，往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料，甚至会通过非法手段获取证据材料。

如此，在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上，要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。

笔者认为，在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。

因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。

反之，如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志，则会使得证据能力概念流于不确定性，这必然导致随着各国庭审结构的变迁，证据能力的内涵也会发生变化。

例如，在英美法系国家，由于陪审团传统的存在，为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响，庭审之前的证据筛选程序就非常重要。

而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达，因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。

然而在大陆法系国家，由于没有陪审团制度，而是由职业法官认定事实，因此，只要是当事人申请的证据，原则上都可以进入庭审，由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。

试想一下，如果一国诉讼程序发生变化，如出于对诉讼效率的考虑，设置了庭审前排除某些证据材料的程序，那么，该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。

如此，证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢？

因此，以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点，过分依赖于其他制度，从而致使该问题作为独立制度的意义丧失，也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。

因此，所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格，其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。

原始证据和传来证据的证据能力判断原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。

人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少，与案件事实来源比较近，比较能够反映案件真实情况。

但是，能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件，而是必要条件，如果一项证据没有证据能力，该证据同样不能被采纳作为定案的根据。

比如，从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供，是原始证据，但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的，就不具有证据能力。

传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。

传来证据不是直接来源于案件事实的，也不是直接来源于信息原始出处的，而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。

但是如果经过其他证据印证，传来证据能够客观的反映案件事实，又是合法取得的，却具有证据能力。

根据我国的证据法学理论，一项证据作为定案的根据必须具备“三性”：

客观性、关联性、合法性。

（一）客观性标准证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。

证据必须具备客观性，这是证据最重要的属性，缺乏这个属性，证据便不能作为定案的根据。

证据的客观性具有这样几层含义：

第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。

证据的这个特性是外在于人们的主观意志的，是不依人们的意志为转移的。

它表明证据事实处在客观自然的领域，而非处在主观精神的领域。

第二，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。

第三，证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。

无论是原始证据和传来证据，都必须具有客观性这一特征，否则便不能作为定案的依据。

在判断证据是否具有客观性时，原始证据和传来证据又有所区别。

原始证据由于其来源的直接性，人们自然会感觉其比较可靠。

比如经历案件发生经过的被害人所作陈述，由于所作陈述是对案件事实的直接再现，其内容具有较大的客观性。

而被害人死亡后，在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言，由于经历了一个传播的过程，信息在传播过程中难免失真，其证言的客观性就相对较弱。

但是原始证据的客观性也不是一定的。

有些原始证据的提供者与案件有利害关系，其提供的证据往往对自己有利，就不能准确反映案件事实。

比如，被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程，但是其本身是受害者，要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈，在供述时不排除其会虚构事实的可能，甚至诬告。

相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任，在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任，其客观性就必须谨慎的审查。

无论是原始证据还是传来证据，都必须具备客观性，才能作为定案的依据。

（二）关联性标准证据的关联性是指证据与