承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务Word文档格式.docx

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（一）一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人。

企业可按合同约定确定相应的对方当事人。

但企业本身主体又较为复杂，没有子公司、分公司、工程处、项目经理部：

其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。

分公司若领有工商部门并l照的，属厂民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉土体资格。

而了程处是否能成为民诉主体，电看是否经工商部门登记：

而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：

另施上企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法律提供工商部门变更登记资料。

被告主体错误后，在起诉标的较大情况下，原告人与其撤诉后重新起诉。

倒不如让主审法院驳回本方诉请，原因在于原告撤诉还需承担50％的受理费。

而裁定驳回时原告只需承担受理费50兀。

原告起诉时，如被告属企业法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判决；

如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、

（二）工程转包的诉讼主体确认。

1．转包后发生拖欠工程款纠纷的处理

（1）转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：

牧应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。

（2）转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包人是被告；

发包人一般不列为当事人。

2.承包人将其承包的建设厂程合同转包给实际施工人后，发生质量纠纷处理：

发包人是原告，承包人、实际施工人员是共同被告，共互质量方面的连带责任。

（三）工程挂靠的诉讼主体确认。

1．工程欠款纠纷。

应当以实际施工人、被桂靠单位为共同原告。

若被挂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起诉。

2．工程质量纠纷。

应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告；

两单位对质量责任承担连带责任。

（四）联合承包的诉讼主体确认：

两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷，则其他联合方应列为本案共同原被告。

（五）合作建设，合作开发的诉讼主体确认；

若合作方对合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告。

（六）涉及分包的主体确认：

因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总包单位索赔。

而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包单位为对方当事人，另行提起诉讼。

（七）产品质量侵权的主体确定：

工程质量不合格造成第三人财产人身损害的，受害人为原告，而确认对方当事人时应区分涉案工程是否已交付。

在工程交付前，以承包人为被告；

在工程支付后，以发包人为被告。

（八）施工人侵权的主体确认：

施工期间因承包人过错致人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施，未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人为被告，而发包人不列为被告。

三、诉讼请求的确立与法院主管管辖

（—）诉讼请求确立的基础是合同价款。

而不同价款方式约定，导致最终诉讼请求不同。

合同价款方式有固定价格，可调整价格，成本加酬金三种。

在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下。

若我们缺少对方实欠工程款的证据．可以以总造价为标的起诉之。

庭审叫被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明具已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。

（二）基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业权益保护有所加强。

《合同法》第286条规定：

建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权。

2002年6月最高院作出了关于建设工程价款优先受偿的批复。

根据该批复规定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。

因而施工企业在确认诉请时，特别应加卜一条“请求判令原告享有对涉案工程的优先受偿权”。

（三）级别管辖变通：

根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。

但实际操作中，仍可灵活变通。

可通过虎增标的额以提高级别管辖；

也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

四、调解策略

调解意味着双方在利益上的妥协、让步。

作为原告人最担心的是，原告人在利益上作出币大让步后，被告人又不履行和解协议，致使原告人已放弃的诉请无法恢复。

《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带来了一定启发。

若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入。

可考虑分期归还方案：

在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成就条款。

第一期付款既要体现我方柞出重大让步，又要让被告实际上无法完全履行，追加一句话：

“若一期不履行，原告可全额申请执行”。

这就是附条件法律行为的体现。

也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步。

一般而言，调解协议多是这样表述：

“被告欠原告本金x元．利息Y元；

原告自愿放弃利息Y元；

而本金x元应在x年x月x日前付清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请求无法恢复。

故我方应调整调解协议的书写顺序。

“被告欠原告本金X元，利息Y元；

其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；

若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息Y元。

”

五、合同效力确定

目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展。

（一）一般合同生效条件：

行为人具相应民事行为能力；

意思表示真实；

不违反法律、公共利益等。

而建设工程合同还应满足下列条件：

行为人具相应的缔约能力；

符合基建程序。

（二）常见无效情形：

（1）合同主体不具建筑活动主体资格；

（2）违反国家规定程序与国家批准计划；

（3）全部工程予以转包；

（4）全部工程以分包名义转包给第三人；

（5）总承包人私自将部分工程分包；

（6）分包单位再分包或分包单位无相应资质。

（三）似乎无效，却是有效情形：

（1）签约时未取得土地使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效；

在审理期间补办应有效。

（2）签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效。

（3）超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。

（4）超越资质缔约，在满足以下条件为有效：

属于《资质等级标准》规定町上浮到建设项目要求相符的等级条件；

质量验收合格；

结算价款按原约定等级结算时合同有效。

（5）跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建筑法强行规定，仍有效。

（6）应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效。

（四）无效条款：

（1）建筑合同中带资，垫资条款争议大。

一些法院认为垫资不违反建筑法强行规定，且垫资是国际惯例，应认定有效；

而另一些法院仍认为垫资条款无效，但发包人应支付垫资利息。

（2）国家投资建设的重大工程，且由国家对工程款依法结算的。

若承包人与发包人自行约定结算条款无效。

（3）分包人与总包人约定：

“总包人应付分包人的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付。

”这样的约定势必增加社会三角债情况。

法院一般不认为该条款为附期限的法律行为，而认定无效。

六、民事责任

施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。

具体有如下几种：

（一）发包人未及时拨付进度款时：

（1）承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。

（2）但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。

（二）中途停工：

谁引起停工由谁承担。

（三）隐蔽工程：

隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；

若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。

（四）三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。

（五）固定造价合同。

遇到建材涨价风险时处理。

涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。

涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。

但是实务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而—旦鉴定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款。

（六）逾期交付，承包人应承担违约责任。

发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。

倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。

但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强。

故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。

（七）提前使用问题。

工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。

若承包人原因造成的，由承包人负责。

但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。

（八）竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包人。

实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。

发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。

但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，对承包人还是有好处的。

按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优先权优于抵押权。

建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。

而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程。

（九）拒绝验收问题：

工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。

若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。

（十）拖欠工程款：

应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。

发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。

未约定验收期的，以工程竣工：

日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。

七、执行线索查寻及执行新动向

作为建筑企业的法律顾问，应抛弃律师重审判，轻执行的工作风格。

应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财产线索。

（一）执行线索查找。

]．工商资料。

我们可到工商主管部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。

尤其应侧重于其财务报表真实性分析及银行开户情况的分析。

当然在查询工商资料前，应了解各工商局之间的内部分工。

2．房地产资料。

我们可通过房地产主管部门获知对方当事房产登记的具体资料。

3．人民银行。

通过人行可以查询相关单位的基本结算户，及已备案的非基本结算户开户情况。

知道开户银行及账号后，便可对之申请保金措施。

（二）执行新动向。

传统执