政府签的发承包合同是民事合同还是行政合同Word文档格式.docx

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最后得出“项目投资合同”应属于具有民事性质的行政合同这一观点。

同时，作者重点阐述了该类行政合同产生纠纷应援用民事法律规范，适用民事诉讼程序的法理依据和现实依据。

　　最后，作者又分析了“项目投资合同”的相关前置程序问题和规范“项目投资合同”的签订问题。

　　本文既有理论探讨内容，又有解决现实问题的目的，理论探讨是为了解决现实问题。

关键词：

项目投资合同行政合同法律属性民事性质

　　引言

　　随着社会主义市场经济的逐步确立，改革开放的进一步推进，各地方人民政府吸引外来投资热潮的兴起，政府的行政命令、行政指导、行政计划的管理模式向部分行政合同管理模式的转变，政府以优惠政策为诱饵为吸引外资而与投资商签订“项目投资合同”亦日趋平凡，由其是欠发达地区的政府更是乐此不彼。

然而，政府行为的官本位思想不可能在短时间消除殆尽，依法行政也不可能完全落到实处，同时，投资商唯利是图的本性与依法诚实经营市场经济的要求在现阶段的不调和，以及我国法律关于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府与投资商签订的“项目投资合同”的内容五花八门，性质难以认定，纠纷也是层出不穷。

　　本文试图对签订“项目投资合同”这一现象予以考察、分析，辨别“项目投资合同”的本质属性，以期找出履行“项目投资合同”容易产生纠纷的现实原因，进而提出如何规范“项目投资合同”的签订和产生纠纷后的处理机制。

另外本文从研究实际问题着手，也对我国行政合同的法律定性及纠纷处理机制做了法律探讨。

　　一、“项目投资合同”的性质及纠纷处理机制的争议

　　要理性的辨别政府与投资商签订的“项目投资合同”的本质属性，不能仅仅着重于看合同的名称和签订合同的主体，更要考察“项目投资合同”签订的目的、价值取向和合同的内容。

　　下面先阅读一下两份“项目投资合同”的主要内容：

　　案例一、

　　合同名称：

《项目投资合同》

　　签订主体：

甲方：

――开发区管委会，乙方：

――公司

　　合同内容：

　　1、签订合同的目的、依据：

经甲乙双方友好协商，乙方决定在甲方投资建设―――项目，本着平等诚信的原则，签订如下投资协议。

　　2、甲方权利义务：

根据乙方投资规模和项目需要，甲方以――价格提供乙方土地――亩；

甲方为乙方项目近区在报批、规划选址、土地征用等方面实行一站式服务；

乙方项目建设可享受――政府优惠政策。

　　3、乙方权利义务：

项目总投资万元，项目投资强度不低于每亩万元；

乙方在建设进度达到投资计划20%即可申领土地证，领证前付清土地出让金。

　　4、违约责任：

任何一方不履行本合同义务，应当承担违约责任，承担违约责任的方式本合同有约定的按约定执行，无约定的，按照合同法和相关法律规定办理。

　　5、纠纷解决机制：

本合同履行中如有争议，应协商解决，协调不成的，可诉请合同履行地法院裁决。

　　案例二、

《――区域综合开发建设项目协议书》

――人民政府，乙方：

为加快――城市基础设施建设，改善城市面貌，甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商，达成如下协议。

负责完成项目计划、土地及开放建设所涉及到的有关手续和文件；

负责乙方在开发建设中享受的相关优惠政策的兑现和落实（以政府发布的优惠政策为准）；

享有通过拆迁及征用获得的土地使用权，并不再支付土地出让金和有关费用；

负责完成开放建设范围内的拆迁、补偿、安置和房屋开发及配套建设；

甲乙双方对本协议中的条款保证履行和兑现，否则甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任。

未作约定。

　　以上两份投资合同内容迥异，他们的性质属于行政合同还是民事合同，一时也难以辨别。

我们先分析一下两份投资合同的异同点。

　　两份投资合同具有的相同属性：

　　1、签订主体类同，一方是政府，一方是投资商。

　　2、签订合同的目的类同，政府都是是为了加快当地经济的发展，更好的实现其管理职能；

投资商是为了获取利益。

　　3、签订合同的当事人地位，案例一表述为：

本着平等诚信的原则；

案例二表述为：

甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商。

两份投资合同在签订时合同双方的地位都具有平等性。

　　4、合同的内容，作为投资商的权利义务主要表现的是民事权利义务关系；

而作为政府的权利义务主要表现为政府权限范围内的优惠政策的兑现和提供项目计划和项目用地。

　　5、违约责任，两份合同都规定有违约责任，只是案例一规定了优先适用合同法；

而案例二未规定优先适用的法律。

　　两份投资合同的不同点：

　　两份投资合同虽然是不同的政府就不同项目与投资商签订了名称、内容不同的合同，但实际从该两份合同的属性来看，并没有什么差别。

就两份合同的纠纷解决机制而言，案例一约定了纠纷解决机制“诉请合同履行地法院裁决”但如何诉请，以行政诉讼诉请还是以民事诉讼诉请也未明确。

而案例二虽然没有约定如何解决纠纷，但约定了“甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任”。

因而从本质属性来看，两份投资合同没有什么不同。

　　在阅读了上述两份投资合同后，应得出比较一致的结论，就是两份投资合同的法律属性基本一致。

　　我们再考察一下两份投资合同产生纠纷后的实际的处理方式。

　　案例一，合同签订后由于投资商投资不到位，投资商违约，政府要求追究投资商的违约责任。

此后政府以民事诉讼主张权利，法院虽然受理了该案，但是就该合同的性质属于民事合同还是行政合同，政府应当提起民事诉讼还是提起行政诉讼，法院法官的理解不能达成一致，最后该案以双方和解政府撤诉结束。

　　案例二，合同签订后由于政府改变规划，单方终止了双方的投资合同，政府违约，投资商要求追究政府的责任。

纠纷发生后，投资商不敢轻易的起诉政府，向政府提交了十几份要求解决终止投资合同相关问题的报告，但在长达四年多的时间一直未能得到解决。

最近，投资商准备起诉，并确定选择行政诉讼。

但此时该政府换了领导又主动与投资商进行接触谈判，期望通过协商解决，该案仍在协商之中。

　　从以上两起案例可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”的法律属性基本一致。

但该“项目投资合同”到底属于民事合同还是行政合同？

发生纠纷后适用民事诉讼程序还是适用行政诉讼程序？

对此问题，专家学者、司法实务界及合同当事人自己作出的理解却是大相径庭。

为什么出现上述情况呢？

笔者认为主要是因为没有确定“项目投资合同”其本身具有的法律属性。

　　二、“项目投资合同”的法律属性分析

（一）国外的法律规定

　　在西方发达国家，政府与投资商签订的“项目投资合同”也属于法理学上的行政合同，但各国的表述不一，有的称之为政府合同如美国、英国，有的称之为行政合同如法国、德国。

　　行政合同在西方发达国家已发展成为一项较为成熟的制度。

统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：

第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；

第二种是法国以行政为本位的行政合同；

第三种是德国以合同为本位的行政合同。

　　具体的来说，英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。

同私人合同一并适用普通法规则。

英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；

政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；

因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有明文规定时亦可选择行政法上的救济途径。

　　在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖。

在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；

但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。

与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。

表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。

　　同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。

但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

　　从以上主要发达国家的法律规定可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”多数采取以合同为本位，而不是以行政为本位，强调对公共利益和个人利益实行同等法律保护，解决行政合同的纠纷也趋向优先适用民事法律规范。

（二）我国现行的法律规定

　　1、1990年10月1日《行政诉讼法》实施以前，我国的行政合同法理研究及行政诉讼制度几乎是一片空白。

　　2、《行政诉讼法》实施后至1999年11月24日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”）施行，我国行政合同诉讼制度更多地停留在理论研究上。

《行政诉讼法》颁布实施后，全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭。

但由于理论上没有一个占主导地位的并为大多数人接受和赞同的“行政合同”的界定，而强大的民法理论界对行政合同是否具有独立地位尚持否定的态度，因此行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理，适用民事诉讼程序。

　　3、“98条”实施后至20XX年1月14日最高人民法院印发《关于规范行政案件案由的通知》，“98条”取代了原先最高院下发的《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》，“98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义，把行政诉讼的受案范围从单方行为扩展为双方行为。

把行政行为定义为“单方行为”，行政合同等双方行为就不属于可诉的行政行为，而“98条”的规定实际上为将行政合同纳入行政诉讼，有的学者认为这表明我国司法实务界已经将我国的行政合同司法救济制度纳入了自己的视野。

4、20XX年1月14日，最高人民法院印发了《关于规范行政案件案由的通知》，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。

虽然此前全国各地的行政审判庭审理过少量的行政合同案件，但最高人民法院将行政合同作为正式案由予以公布却是第一次。

最高人民法院的这份文件，让国内的多数学者认为是我国法律终于构筑了我国行