关于民法典立法条件的法理学思考Word下载.docx

关于民法典立法条件的法理学思考Word下载.docx

《关于民法典立法条件的法理学思考Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于民法典立法条件的法理学思考Word下载.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第一，市场主体广泛化。

分工高度社会化使得越来越多的市场主体从事专门化的生产和服务，同时，生产力的发展使商品和服务的数量、种类大大增加，刺激了每一个消费主体积极、迅捷地参加商品的生产和交换，商品交易空前发达。

第二，市场体系完备化。

已初步建立了一个跨行业、跨地区、涵盖物质商品和所有生产要素的全国统一的大市场，并逐步与国际市场接轨。

第三，市场环境公平化。

在相关的法律、政策引导下，形成了相对公平的竞争环境和良好的市场秩序。

第四，当前市场经济发展得十分平稳，正有序地向纵深发展。

　　-法制状况。

在立法方面，宪法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法、各类组织法相继出台，为制定民法典提供了根本法上的依据、程序法上的保障以及相关法律的衔接、配套。

民法通则于1986年颁布后，国家立法的重点开始向民事领域转移，民事立法活跃，制定了一系列单行的民事法律，为制定民法典奠定了坚实基础。

外资企业法、中外合作经营企业法、合同法、私营企业暂行条例、城乡集体所有制企业条例、全民所有制工业企业法、全民所有制工业企业转换经营机制条例、海商法、消费者权益保护法、公司法、国家赔偿法、票据法、担保法、保险法、婚姻法、继承法、收养法、着作权法、反不正当竞争法、合伙企业法等的相继出台，初步形成了以民法通则为核心的民事法律体系。

这些民事法律的制定和实施，为民法典的制定，积累了丰富的、直接的立法经验和材料，同时，立法机关在立法实践中积累了较为丰富的立法经验，立法能力有所提高。

　　在司法方面，目前拥有较好的法律实施条件。

各级法院普遍设立，法官队伍逐步壮大，仲裁机构也纷纷建立。

宪法、诉讼法、组织法等确立了司法独立的原则，司法机关可以依法独立行使职权，不受非法干预；

各级人民法院积累了大量的民事审判经验。

司法条件的改善，推进了民事法律在现实生活中的贯彻实施，同时法律实施中不断发现的新情况、新问题，又为完善立法提供了新的契机，使得立法和司法之间形成良性的互动关系。

　　-理论准备。

十一届三中全会后，有中国特色的社会主义民法学逐步建立。

进入九十年代，随着社会主义市场经济体制及其法律目标的设定，民法理论逐渐走向繁荣。

首先，经济体制改革中不断出现的理论突破为民法研究提供了思想理论基础和新的课题，加强民商立法和理论研究已成为发展商品经济的基本需要。

科学地界定了民法调整的对象和本质，提出我国民法调整的社会关系的核心问题、主导方面是我国社会主义社会的商品经济关系。

在民法典的法哲学基础、民法的认识论和方法论、民法的现代化、民法观念等方面均有开拓性的论着出现；

在民法典的体例、基本原则和各项基本制度等方面也有极具份量的研究成果。

第二，民法理论研究立足中国、放眼世界。

作为一门学科，民法学已比较发达、成熟了，许多问题在世界各国已经达成共识，各国、各地区民法的具体规范也逐渐趋同，所存差异也将随着国际私法的标准化发展和权威的逐渐提高而缩小。

我国民法研究批判地继承了旧中国民法学术成果，注意挖掘、学习世界民法文化遗产，一些民法研究人员通过译书、着述的方式，大量介绍上至罗马法、下至近现代的世界民商立法和理论，为制定民法典提供了资料上的准备。

第三，科研队伍日益壮大、人员素质不断提高。

老一辈法学家老当益壮、老而弥坚，一批中青年民法学者也崭露头角。

近年来，我国的民法学者在深入研究我国的社会主义市场经济建设和博采诸国民法典之长的基础上，提出了至少四种体例的民法典的专家试拟稿，为立法决策提供参考。

　　-法律意识。

党的十五大明确提出，“依法治国，建设社会主义法治国家”是我们党领导广大人民治理国家的基本方略，这是全党全国各族人民在邓小平理论指导下，总结我国社会主义民主法制建设经验，在法律意识和法治观念上所取得的一次重大飞跃。

党和国家领导人带头学习法律，带动全国上下形成了学法、守法和依法办事的热潮，公民的权利意识不断高涨，人们在尊重国家、集体、他人权利和利益的前提下，开始理性地寻求实现个体利益最大化的办法，诉诸法律已成为人们解决纠纷、维护权益的重要手段。

就民法而言，普通民众已不再简单地将民法等同于婚姻法，或者将民法的职能仅仅局限于保护公民的权利方面。

　　上述我国社会条件，是思考“制定民法典的条件是否成熟”时，所议论的“制定民法典的条件”，无论是“条件基本成熟论”，还是“条件不成熟论”，都是针对它而引发的。

近年来，学术界围绕“制定民法典的条件是否成熟”这一问题，展开了激烈的争论，针对同样的客观事实，有人认为制定民法典的条件基本成熟，有人认为不成熟，双方各执己见。

因此，这个问题如果仅停留于“是”或者“否”的层次，或许很难找到最终满意的答案。

我们的研究还应深入到“我们需要怎样的民法典”、“何为制定民法典的条件”、“如何认定制定民法典成熟与否的条件”等方面，才有可能将理论研究引向正确的轨道。

　　二、制定民法典是社会的需要

　　-民法典是市场经济的制度化、法律化

　　民法是一个具有悠久历史传统的法律部门，在众多法律分支中，它是调整商品经济关系的基本法。

民法是随着商品经济的发展而发展的，“民法准则不过是社会生活的经济条件在法律形式上的表现。

”社会的统治阶级对人们如何进行生产和交换总是非常关心的，他们把从事商品生产和交换的当事人的利害关系，用法律的形式固定下来，以促进或阻碍商品生产和商品交换的发展。

当商品经济发展到一定阶段，便产生了与之相适应的法律表现形式-民法，民法的出现，又有力地推动了商品经济的进一步发展，二者相辅相成、相互促进。

在市场经济发展的起步阶段，如果能有比较健全的法制来予以调控，就可能使市场经济健康地发展，否则，经济就会在无秩序的状态下缓慢发展或停滞不前，甚至倒退。

所以，我们应从中国的国情出发，把发达资本主义国家有效地调整市场经济的经验、方法以及相应的法律措施引进来，以规范经济的发展，从而推动我国社会主义市场经济的确立、发展，特别是学习和借鉴外国的民事立法经验。

　　-巩固改革的成果，深化改革，需要民法典

　　目前我国进行的改革，是一场新的革命，它不是盲目的社会运动，而是目标明确的伟大社会实践。

实现社会主义现代化，“是一场根本改变我国经济和技术落后面貌，进一步巩固无产阶级专政的伟大革命。

这场革命既然要大幅度地改变目前落后的生产力，就必然要多方面地改变生产关系，改变上层建筑，改变工农业企业的管理方式，使之适应现代化大经济的需要”。

我们的改革是有其对象、步骤和目标的，“应该根据有科学根据的事先设计好的行为方案进行，而法律恰好是这种行为方案的最基本的、最主要的模式。

所以有计划、有秩序的社会改革和建设，必须不断巩固国家生活和社会生活的法律基础。

”1992年第11期。

）这样的一场全面性的改革，应由国家通过法律规定改革的实现目标、操作步骤、必经途径及应遵循的基本原则等，以保证改革的顺利进行。

“改革决策要与立法决策紧密结合。

立法要体现改革精神，用法律引导、推进和保障改革顺利进行。

”要“加强党对立法工作的领导，完善立法体制，改进立法程序，加快立法步伐，为社会主义市场经济提供法律规范。

”调整社会主义市场经济的法律规范，首先是民事法律，推进改革内在地需要民事立法，而民法典作为民事法律系统化的表现，更有助于推动改革的深入发展。

在培育和发展市场经济体系中，必须加强全局观念和统一市场的意思，加快有关市场的立法工作，建立正常的市场进入、市场竞争和市场交易秩序。

当前经济体制改革的迫切要求和主要任务是构筑市场规则体系，建立统一开放、公平竞争的经济秩序。

而民法通则已表现出若干与现实不相适应之处，深化改革需要尽快制定民事法律的“宪法”-民法典，以形成体系完整、逻辑严谨、内容丰富、具有高度权威性的民事法律体系，使其成为有中国特色社会主义法律体系的重要支柱。

　　-完善民事立法，必须走法典化之路

　　改革开放以来，我国民事立法虽然取得重大进展，但与社会发展的需要仍不相适应，从整体而言仍然严重滞后。

　　首先，法律条文简略，内容残缺。

我国现行的民法通则只能说是民法纲要，只有156条，不足2万字，而法国民法典有2281条，四、五十万字。

由于条文简略，许多应纳入民法的内容没有规定，民法的内容残缺不全。

如：

没有物权概念，缺少有关物权通则和取得时效的规定，规定用益物权与担保物权的条文很少，债权部分缺少通则的具体规定等。

　　其次，单行法与民法通则，以及单行法之间既相互重复，又相互矛盾。

在二十多年的时间内，我国的经济体制、经济运行方式，经历了不断发展完善的渐进过程。

党的十一届三中全会指出：

“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过分集中”，“应该坚决实行按经济规律办事，重视价值规律的作用”，这为冲破长期高度集中的计划经济体制，打开了一个缺口。

党的十二大提出计划经济为主，市场经济为辅。

十二届三中全会提出社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济；

十三大提出适应社会主义有计划商品经济体制应该是计划与市场内在统一的体制；

十三届四中全会提出建立适应有计划商品经济发展的计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制；

十四大、十五大明确提出建立社会主义市场经济。

由于在不同时期，立法指导思想上的差别，各个具体民事立法的立法原则、具体规定，也必然有所不同，整个民事法律体系无法形成内部和谐一致的有机整体。

因此，在目前的情况下，需要以社会主义市场经济为指导思想，对现已发布的全部民事法律加以系统化、法典化。

　　再次，由于法律条文简略，立法漏洞较多，现实生活中的许多民事活动无法可依。

这导致了司法机关、行政机关大量“造法”，有的法规、规章以及司法解释性文件的规定超越了国家立法权限的划分，在本应由国家基本法调整的领域内越权立法，有的法律解释与民法通则等国家立法明显矛盾；

同时，由于立法过于原则、抽象，法律执行人员的自由裁量权很大，相同的事实，执法结果常常迥然有别，造成执法不公、司法腐败。

这已严重损害了法律的尊严，在一定程度上使民事法律失去了安定性和可预测性。

　　-完善社会主义法律体系，需要制定民法典

　　邓小平同志早在1978年12月，党的十一届三中全会召开前夕就指出：

“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……”。

他在1979年又指出：

“我们的民法还没有，要制定。

”从1979年至今，我国先后制定、修改了宪法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政处罚法以及各类组织法等基本法，在大部分的社会关系领域做到了有法可依，这期间全国人大及其常委会已立法337件，但作为基本法的民法典尚未出台，无疑是一大缺憾。

制定民法典已成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。

党的十五大明确提出：

“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”，如果没有民法典，我国的法律体系远不能说是完善的，所以，十五大报告描绘的我国社会主义法制建设的前景内在地包含了2010年前出台民法典的内容。

制定民法典是一项浩大的立法工程，从制定到通过需要较长的时间。

1756年巴伐利亚民法典从1746年12月国王腓特烈大帝发出关于统一境内法律的命令算起到民法典颁布，用了近10年时间。

奥地利民法典从组织起草到颁布先后经历了50年。

法国民法典从1790年制宪会议决