浅析缔约过失责任论文Word格式文档下载.docx

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一、缔约过失责任的起源于发展

缔约过失其实最早出现于罗马时期,但那个时候只是对缔约过失行为做出一些零星的规定，并没有形成缔约过失的概念。

直到1861年德国法学家耶林在其所主编的<

耶林法学年报>

第4卷发表了<

缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿>

一文,自此社会各界开始对此项问题进行系统分析及深入探讨。

我国关于缔约过失责任的立法起步较晚,而立法上对此又没有明确规定,在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足,较少有实践经验可总结，因此,对缔约过失责任的探讨多是理论上的。

新合同法的颁布,标志着我国缔约过失责任制度的确立。

二、缔约过失责任的内涵

所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。

通俗地说,缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。

所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。

我国《合同法》第四十二条规定了当事人在订立合同过程中具有下列三种情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

即

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

其中，关于第三种情形有“其他违背诚实信用原则的行为”,我国合同法解释

（二）第八条作出了进一步的解释即:

依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"

其他违背诚实信用原则的行为"

，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；

对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

三、缔约过失的构成要件

在合同订立过程中,并非所有的违约行为都属于缔约过失行为,由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面要构成缔约过失。

总的来说，其构成要件必须同时具备以下内容，缺一不可：

（一）缔约过失责任发生在合同缔结过程中

这也是缔约过失责任和违约责任的第一个不同之处，违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任则发生在合同缔结过程中。

只有在合同因一方当事人在缔约时的过失而致合同不成立，或虽已成立但因不符合合同生效要件而被宣告无效或撤消时，缔约人才承担缔约过失责任，根据《合同法》的规定，判断合同是否成立的标准有：

1、承诺生效时合同成立；

2、当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；

3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书，签定确认书时合同成立。

由于当事人在为订立合同而进行接触、磋商时起就已开始从事某些具有法律意义的行为，如发出要约，为缔结、履行合同作准备等。

因此，当事人之间就已由一般民事主体关系进入特定的权利义务关系，即法定的债的关系。

判断当事人是否进入这一关系的标准是看当事人之间是否有缔结合同的意图，如果没有缔结合同的意图而受损害，则不能适用缔约过失责任予以补救。

如某人并无购货之意而到百货商店闲逛，不料在商店内遭受损失，由于不存在缔结合同的意图，则应按侵权责任而非缔约过失责任处理。

（二）缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在。

因其是在订立合同过程中，当然不包括后合同义务。

所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。

至于行为人是否已尽交易上的必要注意义务，则应考虑缔约当事人彼此间的信任关系以及双方当事人在交易上通常所应承担的危险。

应当注意的是，在缔约阶段，一方当事人的缔约过失行为既包括对先合同义务的违反，还包括要约人违反其发出的有效要约，构成对要约效力的直接破坏。

在后面这种情况下，要约人仍应赔偿由此给对方造成的信赖利益损失，即承担缔约过失责任。

（三）缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失

民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件。

但与一般民事责任所不同的是，作为缔约过失责任构成要件的损害是缔约相对人因相信合同有效成立而遭受的损害，即信赖利益的损害。

信赖利益又叫消极利益，有别于合同履行后可获得的履行利益或积极利益。

信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而丧失的商机。

信赖利益损害赔偿的目的是为了达到合同未磋商时的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到合同得到履行时的状态。

当然，缔约相对人相信合同能够成立应当有充分的理由。

如果在一般人看来合同显然不能成立，即不可能对合同的成立产生信赖而依然为合同的订立或履行作准备，缔约相对人则不能获得赔偿。

（四）违反先合同义务的一方当事人主观上有过错

违反先合同义务的一方在主观上必须存在故意或过失。

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。

过错具体表现为故意和过失两种基本形态，故意是指缔约人能预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤消而给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果发生的主观心理状态。

过失是指缔约人应当预见到自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤消而致相对人信赖利益损失，因疏忽大意而没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽遇见了但轻信其不会发生的主观心理状态。

因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错则不承担责任。

如果缔约过程中发生的损害是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。

（五）违反先合同义务行为与损失之间有因果关系

行为与损害事实之间的因果关系是民事责任成立的基本条件。

作为民事责任的一种，缔约过失责任的成立也必须满足这个条件，即必须证明违反先契约义务的行为与另一方的损失之间有因果关系，缔约过失责任才有合理的逻辑基础。

民法上的因果关系是哲学上因果关系在民法上的体现，两者之间是个别与一般的关系。

应注意的是，民法上的因果关系本身虽然是客观的，但对它的认定却具有相当的主观性，认定因果关系的过程，是司法审判人员依据法定规则和原理，对损害事实、行为等因素进行综合分析判断的过程。

四、缔约过失的行为类型

依照我国《合同法》规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：

　　1.假借订立合同，恶意进行磋商。

所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口,目的是损害订约对方当事人的利益。

此处所说的“恶意”,是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。

恶意必须包括两个方面内容：

一是行为人主观上并没有谈判意图,二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。

恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。

　　2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。

欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立的合同。

而且无论何种欺诈行为都具有两个共同的特点：

（1）欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况。

（2）欺诈方客观上实施了欺诈行为。

<

民通意见>

第68条规定:

“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。

”

　3.泄露或不正当地使用商业秘密。

所谓泄露是指将商业秘密透露给他人,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,以及向不正当的手段获取的,其披露当然是违背权利人的意思的。

所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。

如将商业秘密用于自己的生产经营,由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态,或非法允许他人使用。

无论行为人是否因此而获取一定的利益,都有可能构成缔约过失责任。

4.有其他违背诚实信用原则的行为。

也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。

在缔约过程中常表现为,一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。

五、案例分析

根据以上基础知识,下面我们结合案例对缔约过失行为进行分析

案例一：

有其他违背诚实信用原则的行为

2009年9月1日，甲公司向乙公司发出一份欲出售的钢材的函,函中对钢材的型号、质量、价格、数量等内容皆作了规定,且规定了乙公司在收到函的10日内给予答复。

9月4日，乙公司收到此函后,准备了货款、车库以及运输公司等,为履行合同作了充分的准备。

9月7日，甲公司向乙公司发出了一份撤销函的通知，9月10日到达乙公司处。

乙公司主张,甲公司在要约中已确定了承诺期限,此要约属于不得撤销的要约,甲公司撤销要约的通知不生效力,甲应承担相应的责任。

双方就赔偿问题多次协商未果,乙公司向法院提起诉讼。

分析

本案中,甲公司应当承担缔约过失责任。

一方面,甲公司向乙公司发函希望订购一批钢材已构成要约行为。

我国《合同法》第18条规定：

“要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。

”第19条规定：

“有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

”甲公司对要约规定了承诺期限，此要约即属于不得撤销的要约。

另一方面，由以上关于缔约责任要件的阐述，甲公司撤销要约的行为已符合缔约过失责任的构成的四要件：

（一）要约方甲公司的行为构成对先合同义务的违反；

（二）缔约过程中要约方甲方有过失存在；

（三）受要约方乙方有损失存在；

（四）要约人的过错与受要约人的损失之间有因果关系。

故甲必须对其不当撤销的行为承担一定的法律责任。

案例二：

假借订立合同，恶意进行磋商

2000年5月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。

杭州某餐饮有限公司以200万元承包费投标额中标。

6月8日，双方正式签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证。

由于签约单位名称与中标的某有限公司不符,