所有权和产权的立法分析Word下载.docx

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　　一

　　我国的立法体系是在马克思主义所有制理论指导下建立起来的所有权和产权关系，但20世纪90年代后也受到了西方产权理论的一些影响。

我国宪法虽未引进产权概念，但是在一些单性法规中已经使用了产权的概念。

二者在侧重点和内涵、外延上有一定的区别，但也有可以相互借鉴的因素。

　　1、马克思的所有制和所有权理论

　　马克思是从两个方面论述所有制范畴的，一是作为经济关系的所有制范畴;

一是作为法律关系的所有制范畴。

马克思说“这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系”。

（注：

《马克思恩格斯全集》（中文版），人民出版社1972年版，第23卷，第102页。

）前者体现经济主体对生产条件的生产、分配、交换、消费活动;

后者体现的是一种意志关系和法权关系。

生产方式的占有方式，决定了法律上相适应的所有权，所有制的性质和内容决定所有权的性质和内容。

　　马克思并没有专门的产权理论，甚至并未使用过“产权”和“产权制度”概念，他的产权理论是蕴涵在其所有制理论之中的。

马克思关于产权的思想，就是他的与所有制分析相联系的所有权思想，是以其所有制、所有权理论来解释资本主义财产权利关系及其运动的。

马克思认为所有制上的独立和垄断必然在法律上表现为财产归属的确定性，所有权是所有制的法律形态，对所有制来说，具有决定意义的是对财产排他性的独占权。

　　2、西方产权理论

　　产权是经济学使用的一个概念。

产权是构成社会经济制度的基础性元素，是市场交易有序运行的基本前提，产权的界定、结构和安排不仅直接决定了一个国家的社会经济制度的结构和性质，而且影响着该国资源配置及制度运行的成本和效率。

　　科斯在《社会费用问题》一文中首先讨论了产权，他说，“个人拥有的包括义务和特权在内的权利将在很大程度上由法律决定。

结果，法律制度就对经济体系的运行产生深远的影响，在某些方面可以说起着控制作用”。

他认为产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品使用的权利。

私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量，这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理和道德规范。

樊纲先生认为产权不是所有权概念所专指的物质资料的生产，而是泛指一切依照某种生产要素获取收入的权利，他更强调平等权利的相互交错、相互兼容、相互冲突。

《公共机构的政府职能》，刘军宁等编：

《市场逻辑与国家观念》，生活•读书•新知三联书店，1995年版，第14页。

）张五常认为对私有产权制度的运行最重要的是专有使用权、自由转让权和享受使用收入的专有权，而财产的使用者在名义上是否具有私人所有权并不重要。

张五常：

《经济学解释》，商务印书馆2000年11月版，第492页。

）

　　罗马法详细规定了几类产权：

所有权、邻接权、用益权、使用权以及抵押权，所有权包括使用权、资产用益权、处分权和转让权。

斯韦托韦尔.平乔维奇：

《产权经济学》，经济科学出版社1999年3月第1版，第29页。

）可见产权是一个广义、狭义并用的概念，既可同时涵盖所有权、财产权、债权、乃至所有者权益等权利，又可单指某一项权利与权利主体的关系。

普通法传统的国家产权就是财产权，产权和财产权都是英语propertyrights的汉译文的不同用法，对一个英语为母语的人来说不会发生产权与财产权是否相同的问题。

　　可见，在西方产权理论中，法律形式具有决定性意义，产权首先是一个法权概念，法权关系决定甚至创造经济关系。

　　3、两种产权理论的比较分析

　　马克思的所有制理论和西方新制度经济学研究方法有许多共同之处。

例如，二者都强调产权和制度在经济中的重要性，把产权结构和制度安排看作影响经济绩效的重要因素，把产权关系看作是人与人之间的经济关系，把利益问题当作产权关系的核心问题等。

　　尽管如此，建立在所有制基础上的马克思的所有权理论和现代西方产权理论还是有区别的。

（1）马克思主义政治经济学强调的是社会性质和社会公平;

而产权理论依据交易费用的高低，来安排和调整产权关系和产权制度，以实现资源的合理配置。

　　西方现代产权理论认为产权关系是建立在以成本收益分析为核心的新古典理性经济人假定基础之上的;

马克思的产权理论则认为一定社会的所有制形式和产权结构不是个人之间自由交易和自由契约的结果，而是社会结构的整体即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的产物。

（2）马克思研究的产权主要是经济、政治意义上的产权，所有权是所有制派生的法权关系;

产权理论所讲的产权则主要指法律意义上的产权，认为产权就是由法律规定并实施的对财产的排他性占有权，法权关系决定经济关系，产权的核心问题是如何使权利和资源以及生产要素达到最佳配置。

　　马克思研究产权问题是以生产力为基础的，把它归结为生产力与生产关系矛盾运动的结果。

西方现代产权理论则是以交易为基础的，着重从人们的交易活动出发，强调交易费用、价格水平和人口因素对产权结构的影响。

马克思对产权经济绩效的评价主要是以生产的效率为依据的;

西方产权理论对产权经济绩效的评价主要是以交易费用的高低为依据的。

　　二

　　我国是以马克思的建立在所有制基础上的所有权理论为立法指导思想的。

民事法律关系的所有权通常在三种意义上使用：

财产所有权法律制度;

财产所有权关系;

所有人对其物享有的权利。

梁慧星主编：

《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第224—225页。

）我国民法学者对所有权的民法上的概括为：

在法令限制范围内，对所有物为全面支配的物权（注：

《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第229页。

）;

我国民法通则对财产所有权的概念采取列举的方式进行了归纳，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

应该说中国当代的立法体系受到了上述两种产权理论的影响。

从我国现行立法来看，一些法规、规章使用了产权概念;

而一些法律、法规虽然没有使用产权概念，但是却频繁地出现财产或者资源的“使用权”概念。

在学术上，一种观点认为，产权是关于财产的权利，产权等同所有权;

另一种观点认为，产权就是财产权。

但是有时候产权、所有权、财产权在一部法律规范中同时使用。

当财产和人身对称时，使用财产权概念与人身权相对称;

当强调财产和特定人身相联系的社会价值时，使用产权概念;

当强调财产的归属时，使用所有权概念，多与使用权、经营权相对称，归纳起来我国现行立法体系的产权概念既包括财产权也包括财产的使用权。

从我国《民法通则》的立法体例看，财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权是同一序列的民事权利概念。

同时，我国立法也肯定了财产权的独立存在，财产权包括财产所有权，外延比财产所有权更宽泛。

我国《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

但是我们会发现，有时候在同一部法律中，上述含义都可能涉及。

《公司法》第4条规定，公司享有由股东投资形成的全体法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。

显然，《公司法》的财产权概念和《民法通则》的财产权概念是不同的。

《公司法》的财产权是指财产使用权或者财产经营权，不包括财产所有权，“公司中的国有资产所有权属于国家”，这和我国土地产权的规定是一致的。

公司的财产所有权属于公司股东（出资人）。

《公司法》第4条还规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

说明公司的财产所有权是属于公司股东（出资人）的。

结合《公司法》第4条的规定，公司股东所享有的公司的财产所有权与《民法通则》规定的财产所有权是一致的。

只是在公司中，公司股东所享有的公司的财产所有权的权能是不完全的。

占有的权利、使用的权利与财产所有权其他权能完全分离，形成公司法人财产权的主要内容。

即占有的权利、使用的权利以财产权的形式为公司法人所享有。

同时，处分的权利也由公司法人和公司股东共同享有。

　　可以看出我国的法学界和司法实践对所有制、所有权和产权、财产权在概念认识上是不统一的，而上述概念在我国立法体系中都使用。

我国立法对所有权、产权、财产权的内涵指代不清，造成法律体系自身的矛盾。

按照产权的含义，产权既包括财产所有权，也包括财产使用权等权力系统，在立法中使用产权概念可以解决所有权理论不能解决的产权不清、所有权主体虚置、客体不周延、所有权和使用权矛盾的问题。

　　1.我国现行立法存在着所有权主体虚置，所有权主体被财产使用权主体替代的问题。

　　《中华人民共和国宪法》第九条规定：

“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都是属于国家所有，即全民所有;

由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

”《森林法》第三条第一款规定：

“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

”上述规定从法律意义上确认了森林资源的公有制，即全民所有制和集体所有制。

所有制决定所有权，由森林资源的公有制决定，森林资源只能由国家和集体所有。

　　与此同时，《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款规定：

“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。

承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

”这里确认了个人可以通过承包合同获得森林的使用权，实质上获得了森林的产权;

《森林法》第三条第二款规定：

“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

国务院授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。

”这里确认的产权主体为“国家”、“集体”和“个人”;

《中华人民共和国土地管理法》第十五条第一款规定，包括林地在内的国有土地和农民集体所有的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

这里确认的产权主体也为“国家”、“农民集体”、“单位”和“个人”;

《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，包括林地在内的农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

这里确认的产权主体为“家庭”。

第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的包括林地在内的农村土地。

这里确认的林权主体为“农村集体经济组织成员”。

第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

这里确认的产权主体为“农户”。

林业部1993《林地管理暂行办法》规定林地属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

全民所有、集体所有的林地和个人使用的林地，由县级以上人民政府登记核发证书。

这里确认的产权主体包括个人。

　　基于上述分析可以看出，我国的林权主体包括国家、集体、自然人、法人或者其他组织，如果用所有权理论显然不能很好解释上述问题。

事实上森林的所有权被森林的使用权所替代，林权的所有权主体虚置，对森林的产