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广立信公司全权委托时代赢客公司维护该账户；

为达到Google最佳关键字广告效果，时代赢客公司作为Google公司的代理商要提供“黄金账户”优化服务，包括将最为相关的网页作为广告组的目标网址等。

合同签订后，广立信公司向时代赢客公司支付了开户费、代理商服务费并预付了广告费。

不久，广立信公司在谷歌网上开通AdWords账户，开始享受谷歌网关键字广告服务。

自2007年8月25日至2008年6月18日，广立信公司通过时代赢客公司以“推广费”的名义向谷歌网支付上述广告费用。

被告北京广立信国际知识产权代理有限公司（以下简称广立信公司）成立于2004年10月，主要经营商标代理业务。

网址为，中文网名为“中国商盾联合网”的网站由广立信公司所有并经营。

原告发现在被告谷歌信息技术（中国）有限公司经营的中输入“集佳知识产权代理有限公司”文字，直接指向了被告北京广立信国际知识产权代理有限公司的网站——“商盾联合网”。

该网站的首页使用了与原告网站首页相同或相近的颜色、整体版式、编排等要素，并使用了原告享有著作权的“站在客户的角度考虑每一个问题”、“全身心地关注客户的每一个细节”用语。

原告认为，被告北京广立信国际知识产权代理有限公司构成了不正当竞争。

故诉至法院要求被告停止不正当竞争行为、赔偿其损失10万元并在《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响。

问题

1.什么是不正当竞争行为？

其构成要件是什么？

不正当竞争行为：

它是相对于市场竞争中的正当手段而言的，泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。

作为反不正当竞争国际保护的主要规范，《保护工业产权巴黎公约》的1900年版本在第10条之二中对于不正当竞争做了明确的规定：

第十条之二（１）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。

（２）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。

（３）下列各项特别应予以禁止：

１．具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；

２．在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；

３．在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。

根据该条规定，不正当竞争行为是指在工商业活动中违反诚实惯例的竞争行为。

我国关于判断不正当竞争行为的标准，主要根据《反不正当竞争法》的规定。

我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为做了一般定义：

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

此外，《反不正当竞争法》还在第二章明确列举了不正当竞争行为的具体形式，包括11类行为。

根据以上各法典对不正当竞争行为作出的规定，可以总结出本法认定的不正当竞争行为须满足以下几个要件：

（1）是经营者的竞争行为；

（2）违反诚实信用原则或公认的商业道德；

（3）有损于其他经营者的利益、扰乱社会经济秩序。

2、本案所涉的行为是否构成不正当竞争行为？

首先，本案集佳公司作为知识产权代理公司，业务范围包括代理等，广立信公司也以商标代理为主营业务，故集佳公司、广立信公司双方存在竞争关系。

当前，互联网已经成为经营者发布消息，宣传自我、吸引客户和拓展业务的主要平台，网络广告宣传，特别是本案涉及的关键词搜索广告宣传，对集佳公司、广立信公司等服务型企业的经营发展更具有积极和重要的意义。

因此，广立信公司的关键词广告推广行为可以被认定为竞争行为。

其次，本案中出现的关键词搜索错误链接，本质上说是利用其它经营者的品牌效应或知名度为自己谋取利益的行为，同时还会被应用者的潜在客户通过错误途径流向其它经营者，损害被利用者的合法权益。

此种行为，违反了市场经营中经营者应遵守的诚实信用原则及公认的商业道德，同时也损害其它竞争者。

因此，本案中所涉的关键词搜索链接错误构成不正当竞争行为。

3、结合本案，谈谈反不正当竞争法的一般条款及其意义。

一般条款通常是指法律中的某些指导性规定，表达了立法者的价值倾向。

一般条款是统摄全部法律规则，经过高度概括、抽象的基本准则，在法律体系中处于支配地位。

在法律适用中，可依据一般条款进行价值判断并具体解释法律规则，从而弥补法律漏洞。

由于反不正当竞争行为具有广泛性和多样性，导致了反不正当竞争法具有较强的不确定性，因此各国的反不正当竞争法都比较重视一般条款的作用，有些学者甚至将一般条款称为“帝王条款”，授予行政机关和法院根据个案认定不正当竞争行为的权力，以适合不正当竞争行为的多样性的需要。

从各国法律及国际公约来看，许多国家和地区的反正当竞争法都设置了一般条款。

如德国《反不正当竞争法》第1条规定：

在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害或损害赔偿。

美国《联邦贸易委员会法》第5条规定：

对于商业中或影响商业的各种不公正的竞争方法和不公正或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二：

凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。

这已成为公认的关于不正当竞争的经典性规定。

对于我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款，学界和实务界还存在争议。

我国《反不正当竞争法》第2条第1款：

规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

第2条第2款规定：

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

有些学者认为就是具有兜底作用的一般条款，而且反不正当竞争法的司法实践中，由于法律针对新出现的不正当竞争行为的具体条款的缺位，司法机关根据实际需要已经将《反不正当竞争法》的第2条第1款关于公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的规定进行了合理的扩大解释，使其发挥一般条款的作用。

正如本案二审法院认为，考虑到社会经济的不断发展，各种新情况不断出现，侵权行为的方式和手段也不断发生变化，如果在适用《反不正当竞争法》追究不正当竞争行为的民事责任时，严格依照该法所列举的典型侵权行为，不考虑该法的一般规定和原则，则不利于鼓励和保护公平竞争，遏制侵权行为，实现我国《反不正当竞争法》的立法本意。

因此，我国《反不正当竞争法》第二章没有明确规定的行为，人民法院亦可按照《反不正当竞争法》的原则性规定认定不正当竞争行为，并追究其民事责任。

二、案例

A公司于2002年3月17日依法经核准登记成立，经营范围：

消毒液、洗涤剂生产、销售。

2002年5月14日取得卫生部国产消毒药剂和消毒器械卫生许可批件，产品名称：

B牌消毒液，2002年10月11日，经卫生部批准，产品名称变更为：

B牌84消毒液。

2003年元月起，A公司开始生产“B牌84消毒液”（“B牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为蓝色，分成两个部分：

右边为商品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，左边为商品名称、商标，其中包含“套84”）产品，截止2003年8月底，共生产150000瓶，其中已销售130000瓶，销售金额35万元，扣除生产成本34.8万元，违法所得2000元。

2003年9月20日,XX工商局于以A公司涉嫌侵权为由予以立案查处,并于10月17日，依法对A公司涉嫌不正当竞争的物品采取强制措施。

2003年12月5日XX工商局以A公司构成《反不正当竞争法》第五条第

（二）款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令A公司停止违法行为，并罚款3000元。

2003年12月7日，A公司生产的“B牌84消毒液”上所使用的外包装获得专利局核发的外观设计专利证书。

另，C公司成立于1992年7月2日成立，并于当年开始生产、销售“84消毒液”。

自1994年5月至今C公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式宣传其生产的“C牌84消毒液”（“C牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为红色，分成三个部分：

左边为形象代言人肖像，中间为产品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，右边为商品的名称、商标，其中包含的“套84”系C公司通过设计，将“8”和“4”设计成红色的、相互叠加的、具有独特性的图形组合）。

“C牌84消毒液”先后被评为国家免检产品、D省重点名牌产品，“C牌”商标多次被评为D省著名商标。

1995年至1996年间，C公司与84消毒液的研制者E医院以侵犯商业信誉权、不正当竞争发生了两次争诉，最高人民法院（2002）民三终字第1号作出终审判决，确认，“84”消毒液为商品的通用名称，不能为一家所独占使用。

“C牌84消毒液”外包装中使用的“套84”曾于1996年经核准为注册商标，嗣后国家商标局根据最高人民法院判决认定“84消毒液”为通用名称，因“84消毒液”具有商品的型号和特点，故以原《商标注册证》系误发为由，于1997年收回了该《商标注册证》。

问题：

1.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的构成要件是什么？

为保护知名商品，世界各国都有着大量的立法，我国先后制定了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年国家工商总局令第33号）（以下简称《若干规定》）。

根据《反法》和《若干规定》的具体规定，对于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，必须符合三个要件：

（一）被仿冒的商品必须是“知名商品”；

（二）被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”；

（三）对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆。

2.被仿冒的商品是否为“知名商品”？

《若干规定》第三条第一款表述了知名商品概念：

“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。

”；

《若干规定》第四条第一款规定了知名商品的认定标准，即“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

”。

可以看出，对知名商品的认定，实际上采用的是“反推原则”，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可认定被擅自使用的他人商品属于知名商品。

当然，在利用“反推原则”认定知名商品时，还必须坚持“使用在先原则”，即，被擅自使用的他人商品的名称、包装、装潢必须在先使用。

本案中，XX工商局将A公司生产的“B牌84消毒液”的外包装与C公司生产的“C牌84消毒液”的外包装相比较，认为A公司“擅自使用与他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢”，且C公司自二十世纪九十年代就开始生产、销售“C牌84消毒液”，其特有的带有“套84”的外包装同期投入使用。

而A公司于2003年起才开始生产消毒液，足以证明C公司用于“84消毒液”上的含“套84”的外包装先于A公司使用。

根据《若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关为知名商品的认定主体”的规定，