司法考试生死之战刑法篇Word文档格式.docx

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确定一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍，“挂一漏万”的可能性都没有，扪心自问，你复习到这种程度了吗？

而且是在没有机会查阅法律、3分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。

作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。

　　通幽捷径：

在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。

简单的方法是使用排除法。

该行为明显不具有B、C的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。

排除其它选项，自然得出无罪的结论。

（二）刑法的适用范围

　　（1997、卷二、单、21）李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。

修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。

法院应当如何处理？

　　A.撤销原判，改判无罪

　　B.释放并给予国家赔偿

　　C.驳回申诉，维持原判

　　D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放

C

刑法的溯及力。

本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。

从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。

从旧兼从轻原则适用的范围是：

该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。

　　二犯罪与犯罪构成

（一）犯罪基本概念和特征

（二）犯罪构成

　　（1998、卷二、多、59）陈某（15周岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。

问：

对陈某应当如何处理？

　　A.追究刑事责任

　　B.不追究刑事责任

　　C.从轻、减轻处罚

　　D.责令他的家长加以管教

BD

刑事责任年龄。

依据是刑法第17条的规定：

“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

……因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；

在必要的时候，也可以由政府收容教养。

”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。

这种问题很简单，但是一定要记准确。

否则在这种题上丢分太可惜。

　　不指望在这种题上拿分还能指望在什么题上拿分？

对2000年度和2002年度“下列哪种说法是错误的？

”或“下列哪种说法是正确的？

”之类的多选题，一般人根本不要指望拿分。

　　（2002、卷二、多、41）对下列哪些情形就当追究刑事责任？

　　A.15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡

　　B.15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残

　　C.15周岁的丙贩卖海洛因8000克

　　D.15周岁的丁使用暴力奸淫幼女

ABCD

本题是责任年龄和有关转化罪规定问题。

对A和B选项的情形，法律明文规定以故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）论处；

C和D选项分属贩卖毒品罪和强奸罪，本题四个选项均在刑法第17条规定的已满14不满16周岁应当负刑事责任的范围内。

3.（2004、卷二、单、6）甲15周岁，系我国某边镇中学生。

甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。

打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。

甲说：

“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50克’的字样。

我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。

”二人遂将4袋白粉均分。

甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。

甲的行为：

　　A.构成走私毒品罪

　　B.构成非法持有毒品罪

　　C.构成贩卖毒品罪

　　D.构成走私、贩卖毒品罪

刑事责任年龄是刑法总则当中的重要部分。

本题中，甲不满16周岁，根据我国刑法第17条的规定，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这几项犯罪承担刑事责任。

故此，甲某只构成贩卖毒品罪。

　　4.（2000、卷二、单、23）路某（15岁）先后唆使张某（15岁）盗窃他人财物折价1万余元；

唆使李某（19岁）绑架他人勒索财物计2000余元；

唆使王某（15岁）抢劫他人财物计1500元。

路某的行为构成何罪？

　　A.盗窃罪

　　B.抢劫罪

　　C.绑架罪

　　D.抢劫罪、绑架罪

B

路某不满16周岁，依照第17条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。

因此路某仅构成抢劫罪（教唆）而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。

　　应注意的问题：

1.不满16周岁的人依法应对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等几项犯罪负刑事责任，其中并不包括绑架罪。

如果已满14不满16岁的人绑架又杀害人质的，应依法按故意杀人罪负刑事责任。

2.根据刑法第29条规定，教唆犯依据他在共同犯罪中所起的作用、按照所教唆的犯罪定罪处罚。

即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。

　　5.（2000、卷二、多、69）下列哪些说法是错误的？

　　A.脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

　　B.伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

　　C.贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位

　　D.信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位

ABC

犯罪的特殊主体

本题要得出正确答案必须熟悉法条具体规定，了解相关各项犯罪的特殊主体。

　　选项A考察破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别。

根据刑法的规定，破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯），不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。

法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序；

而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。

选项A所列的主体实为脱逃罪的主体。

　　选项B的错误在于：

一是扩大了伪证罪的主体范围。

伪证罪的主体只是“辩护人与诉讼代理人”，而不包括证人、鉴定人、记录人、翻译人。

二是未限定“在刑事诉讼中”。

　　选项C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，依据刑法规定，单位只对法律有明文规定的犯罪负刑事责任，我国刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，单位只对集资诈骗、票据诈骗和信用证诈骗负刑事责任。

贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

刑法的特殊主体在复习当中应当注意：

1.自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人；

而单位主体必须有法律明文规定。

法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。

2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。

一般主体问题属于总则关于责任能力、责任年龄的一般规定，特殊主体则属于分则各罪的特殊规定。

对此应着重掌握：

（1）不包含自然人主体的情形。

（2）包含单位主体的情形。

（3）特殊主体。

因为这三种情形都需要用个案的方法掌握，所涉及的条文过多且考点分散，花太多时间记忆并不值得。

因此可以大致了解，然后结合推理。

通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等；

反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。

特殊主体主要是记住常见罪名的规定，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪，比如刑法第238条非法拘禁罪除普通自然人之外还可以由国家机关工作人员构成，刑法第243条诬告陷害罪，亦可以由国家机关工作人员构成，且都是从重处罚，刑法第244条强迫劳动罪是单位犯罪，由用人单位构成，对直接责任人员进行处罚，刑法第247条暴力取证罪是由司法工作人员构成的等等。

因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。

此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，可以反向记忆这两章当中哪几个罪名不属于特殊主体即可，如行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等等。

　　（三）犯罪构成之犯罪主观方面

　　1.（2002、卷二、多、50）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。

下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度？

　　A.间接故意

　　B.过于自信的过失

　　C.疏忽大意的过失

　　D.意外事件

BCD

间接故意的认定

间接故意的要点是放任危害结果的发生。

通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。

黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。

本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。

因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。

故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

从本题当中应当联系到的其他知识点有：

1.关于刑法的错误论。

黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，但这张某李某属于法律性质相同的两个对象？

？

人的生命，这种性质相同的对象错误并不影响法律上的定性。

故黄某对李某的死亡结果须承担故意的罪责。

2.从犯罪形态上来讲，是故意杀人罪既遂。

黄某本想放火烧死张某，实际烧死了李某，他所实施的犯罪已经得逞，造成了他人的死亡后果，完全符合刑法对于故意杀人罪构成要件规定，所以对他应当认定为犯罪既遂。

3.黄某以放火的手段达成故意杀人的目的，是构成放火罪还是故意杀人罪？

这其中的关键是看他放火的行为是否足以危害公共安全。

如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。

如果没有引起重大火灾，没有实际严重危害公共安全，则属于使用放火的方法杀人，成立故意杀人一罪。

　　2.（2004、卷二、单、12）朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。

某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。

朱某为防止其6岁的独生子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。

不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。

朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、其子已中毒身亡。

关于本案，下列哪一说法是正确的？

　　A.朱某对其妻、子的死亡具有直接故意

　　B.朱某对其子的死亡具有间接故意

　　C.朱某对其子的死亡具有过失

　　D.朱某对其子的死亡属于意外事件

间接故意与与过失的界限。

间接故意与过失在客观上都有危害社会结果的发生，在主观上也都不是希望危害结果发生，两者的区别就在于行为人主观方面对行为的认识与预见。

行为人的主观上认识到了而放