司法考试生死之战刑法篇Word文档格式.docx

1、确定一个行为在法律中没有规定为犯罪，需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍，“挂一漏万”的可能性都没有，扪心自问，你复习到这种程度了吗？而且是在没有机会查阅法律、 3 分钟内作出回答，所以谁也没有这个把握，连专家恐怕也只有“猜”。作为考生，对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。通幽捷径：在这里，从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有 B 、 C 的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。（二）刑法的适用范围（1997、卷二、单、21） 李某因倒卖外汇于

2、95 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？A. 撤销原判，改判无罪B. 释放并给予国家赔偿C. 驳回申诉，维持原判D. 考虑到李某已服刑 2 年，改判为有期徒刑 2 年并予释放 C刑法的溯及力。本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是：该法规生效前发生的并且未决的案件，不适用于已决案。二 犯罪与犯罪构成（一）犯罪基本概念和特征（二）犯罪构成（1998、卷二、多、59） 陈某（ 15 周

3、岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值 3 万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。问：对陈某应当如何处理？A. 追究刑事责任B. 不追究刑事责任C. 从轻、减轻处罚D. 责令他的家长加以管教 BD刑事责任年龄。依据是刑法第 17 条的规定：“已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。因不满 16 周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”根据该规定 15 岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责

4、令他的家长加以管教。这种问题很简单，但是一定要记准确。否则在这种题上丢分太可惜。不指望在这种题上拿分还能指望在什么题上拿分？对 2000 年度和 2002 年度“下列哪种说法是错误的？”或“下列哪种说法是正确的？”之类的多选题，一般人根本不要指望拿分。（2002、卷二、多、41）对下列哪些情形就当追究刑事责任？A.15 周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡B.15 周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残C.15 周岁的丙贩卖海洛因 8000 克D.15 周岁的丁使用暴力奸淫幼女 ABCD本题是责任年龄和有关转化罪规定问题。对 A 和 B 选项的情形，法律明文规定以故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）论处； C

5、 和 D 选项分属贩卖毒品罪和强奸罪，本题四个选项均在刑法第 17 条规定的已满 14 不满 16 周岁应当负刑事责任的范围内。3. （2004、卷二、单、6）甲 15 周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有 1000 元钱和 4 小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文海洛因和英文 heroin 及 50 克的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将 4 袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：A. 构成走私毒品罪B. 构成非法持有毒品罪C. 构成贩卖毒品罪D. 构

6、成走私、贩卖毒品罪刑事责任年龄是刑法总则当中的重要部分。本题中，甲不满 16 周岁，根据我国刑法第 17 条的规定，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这几项犯罪承担刑事责任。故此，甲某只构成贩卖毒品罪。4. （2000、卷二、单、23）路某（ 15 岁）先后唆使张某（ 15 岁）盗窃他人财物折价 1 万余元；唆使李某（ 19 岁）绑架他人勒索财物计 2000 余元；唆使王某（ 15 岁）抢劫他人财物计 1500 元。路某的行为构成何罪？A. 盗窃罪B. 抢劫罪C. 绑架罪D. 抢劫罪、绑架罪 B路某不满 16 周岁，依照第 17 条的规定仅对抢劫罪

7、负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪（教唆）而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。应注意的问题： 1. 不满 16 周岁的人依法应对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等几项犯罪负刑事责任，其中并不包括绑架罪。如果已满 14 不满 16 岁的人绑架又杀害人质的，应依法按故意杀人罪负刑事责任。 2. 根据刑法第 29 条规定，教唆犯依据他在共同犯罪中所起的作用、按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪，对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。5. （2000、卷二、多、69）下列哪些说法是错误的？A. 脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人B. 伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录

8、人、翻译人、辩护人与诉讼代理人C. 贷款诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位D. 信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而不能是单位 ABC犯罪的特殊主体本题要得出正确答案必须熟悉法条具体规定，了解相关各项犯罪的特殊主体。选项 A 考察破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别。根据刑法的规定，破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯），不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序；而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。选项 A 所列的主体实为脱逃罪的主体。选项 B 的错误在于：一是扩大了伪证罪的主体范围。伪证罪的主体只是“辩护人与

9、诉讼代理人”，而不包括证人、鉴定人、记录人、翻译人。二是未限定“在刑事诉讼中”。选项 C 、 D 二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，依据刑法规定，单位只对法律有明文规定的犯罪负刑事责任，我国刑法第 200 条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，单位只对集资诈骗、票据诈骗和信用证诈骗负刑事责任。贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。刑法的特殊主体在复习当中应当注意： 1. 自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人；而单位主体必须有法律明文规定。法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。 2. 自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于

10、总则关于责任能力、责任年龄的一般规定，特殊主体则属于分则各罪的特殊规定。对此应着重掌握：（ 1 ）不包含自然人主体的情形。（ 2 ）包含单位主体的情形。（ 3 ）特殊主体。因为这三种情形都需要用个案的方法掌握，所涉及的条文过多且考点分散，花太多时间记忆并不值得。因此可以大致了解，然后结合推理。通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等；反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪名的规定，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪，比如刑法第 238 条非法拘禁罪除普通自然人之外还可以由国家机关工作人员构成，刑法第 243

11、 条诬告陷害罪，亦可以由国家机关工作人员构成，且都是从重处罚，刑法第 244 条强迫劳动罪是单位犯罪，由用人单位构成，对直接责任人员进行处罚，刑法第 247 条暴力取证罪是由司法工作人员构成的等等。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，可以反向记忆这两章当中哪几个罪名不属于特殊主体即可，如行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等等。（三）犯罪构成之犯罪主观方面1. （2002、卷二、多、50）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态

12、度？A. 间接故意B. 过于自信的过失C. 疏忽大意的过失D. 意外事件 BCD间接故意的认定间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。故 C 、和 D 、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。从本题当中应当联系到的其他知识点有： 1. 关于刑法的错误论。黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，但这

13、张某李某属于法律性质相同的两个对象？人的生命，这种性质相同的对象错误并不影响法律上的定性。故黄某对李某的死亡结果须承担故意的罪责。 2. 从犯罪形态上来讲，是故意杀人罪既遂。黄某本想放火烧死张某，实际烧死了李某，他所实施的犯罪已经得逞，造成了他人的死亡后果，完全符合刑法对于故意杀人罪构成要件规定，所以对他应当认定为犯罪既遂。 3. 黄某以放火的手段达成故意杀人的目的，是构成放火罪还是故意杀人罪？这其中的关键是看他放火的行为是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾，没有实际严重危害公共安全，则属于使

14、用放火的方法杀人，成立故意杀人一罪。2. （2004、卷二、单、12）朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其 6 岁的独生子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、其子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？A. 朱某对其妻、子的死亡具有直接故意B. 朱某对其子的死亡具有间接故意C. 朱某对其子的死亡具有过失D. 朱某对其子的死亡属于意外事件间接故意与与过失的界限。间接故意与过失在客观上都有危害社会结果的发生，在主观上也都不是希望危害结果发生，两者的区别就在于行为人主观方面对行为的认识与预见。行为人的主观上认识到了而放