合同法的成功与不足上Word下载.docx

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立法指导思想是在立法方案中明文规定的。

这部合同法的制定与别的法律制定不一样。

新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：

由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。

而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。

八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。

其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。

其次就是我，当时五十岁刚出头。

接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；

吉林大学的崔建远教授；

烟台大学的郭明瑞教授；

社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。

我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。

大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。

在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。

讨论后先拟定制定本法的指导思想。

共五个指导思想。

　　1.制定本法要从中国实际出发。

　　什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。

第一个要点是改革开放；

第二个要点是发展社会主义市场经济；

第三个要点是建立全国统一的大市场；

第四个要点是与国际市场接轨。

只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。

　　确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。

这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。

还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。

还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。

这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。

　　然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。

战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。

而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。

　　除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。

台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。

并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展其经济。

经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。

　　借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。

这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。

我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。

我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的、家、法官、律师能够掌握。

如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。

我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。

所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。

就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。

所以我们提的是协调一致。

这是第一个立法指导思想，是非常重要的。

　　2.充分体现当事人的意思自治。

　　在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。

合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。

两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。

所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。

试想一下，在计划经济条件下，我们的是不是平等的、独立的、自由的？

不是，我们的是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是。

这样处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，成为这样一个行政关系中的最低层。

这时，它已经不成其为了。

八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。

在计划经济条件下，不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、、批示等等，来安排它的生产、交换。

　　一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？

不是。

我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。

我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。

　　我们广大农村的农民是不是自由的呢？

也不是。

农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。

三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。

在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？

生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的一样，按照行政指令性计划来进行的生产。

农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。

　　在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？

没有。

计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。

我们的扩权让利，我们体制的改革不就是最终使从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？

成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？

我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。

这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。

　　这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？

在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。

马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。

在这种情况下，不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。

可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。

　　独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。

因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。

改革开放以来，的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。

举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。

这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。

1993年修改经济合同法已经把它删掉了。

　　我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。

因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。

　　当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：

一个是在法律许可的范围内；

二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。

后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：

为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。

只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。

　　3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

　　本法制定、实施的时代特点是：

在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。

我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。

也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。

但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。

这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。

在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。

　　转轨时期有哪些特殊问题呢？

由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。

对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。

　　这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。

还提出一点对转轨时期的那些落后现