监护权变更的后法律效果Word文档格式.docx

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从这方面讲，第二种观点也存有问题。

如果权利转移了，还要其承担全部责任，转移又能产生什么实际意义?

监护权的委托是伴随监护职责的一并委托，虽然具体委托的内容可以是全部或一部分，但是，应当看到委托形成的既有职责的承担，也有权利的移转。

如果委托不发生权利的给予，委托是没有意义的。

上述两种观点都忽视了监护问题上权利与职责并存的情况。

另外，上述第二种观点认为被监护人造成他人损害对监护人的无过错归责认识也存在问题。

因为，对监护人归责原则是以严格责任来论的，即原告在请求时不需要以监护人过错或无过错为条件起诉，而只要以监护人所监护的无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施了不适法的行为为由就可以提起诉讼。

由于不是以主观因素，而是以法律的直接规定提起诉讼，因此，对于监护人而言，其如果以自己的主观因素主张免责也是无意义的。

免责的事由往往在于受害人本身的过错。

因为分析民事责任中的无过错归责原则，它不仅是相对于过错而言，同时，无过错原则的形成也是法律依据公平原则推定行为人存在其有过错，而无须证明有过错的一种对主观认定应承但责任的一项原则。

由于各国对监护人的责任一般不以主观来确定归责原则，采用的是民事责任中的严格责任来归责（严格责任是以结果来判断责任的标准，而不强调主观上的形态），所以，监护人的监护权因委托的发生变化，监护的权利发生全部或部分的转移，而相应的职责也随之转移，如果发生因监护人的过错而使得监护不符合法律的要求，受委托的监护人应当为此承担责任。

如果是不可归责于受委托人的过错，而法律上要求监护人应当承担无过错责任的，受委托的监护人可以不承担责任，而由监护的委托人依照严格责任承担，因为基于代理理论，代理的后果应当由委托人承担。

　　2、关于约定监护引起的法律效果

　　约定监护是在法定监护范围内的监护人约定设立监护人。

由于可能在多个符合法定监护人条件的监护人中确定监护人，也会产生监护人的权利和监护人职责的矛盾问题。

比如，对于约定确定监护人的情况下是否可以免除其他没有被确定监护人的责任?

又比如，未成年人的父母离婚后，监护人的监护权利和范围是否发生变化?

等等。

约定监护由于是在法定监护的条件下所作的选择，因此，认识法律的规定是认识约定监护权（或监护职责）变化的前提。

为此，笔者通过以下几点来讨论约定监护的问题。

（1）如何看待监护人的人数及其共同监护权?

　　监护人的人数在法律上并没有限制，所以，没有理由认为监护权不能被数人共同享有。

关于数人享有监护权，法律也没有规定对权利应当作如何的分配。

法律的这些“未规定的事项”，作为一般的法理解释可以被认为：

一是监护权利可以被数个监护人共同享有，其中的任何一个监护人都可以主张对被监护人的监护权，同时又共同承担着对被监护人的监护职责。

比如，父母对自己子女的监护权，父母在监护权利与监护职责上应当是同一的。

二是法定监护人之间可以对各自的监护权和监护职责进行划分，由监护人具体落实各自的监护职责。

然而，如此认识并不能解决这样一些问题，如监护人为数人时，对共同行使监护权利或职责意见不一致时怎么办?

监护人之间的责任是否受到连带责任的约束?

应当说，我国的法律目前对此的规定是不明确的，这就使得实践中为此出现的纠纷无法得到明确的回答。

德国民法典第1797条规定：

“数名监护人共同行使监护职责。

意见不一致时，如果任命时无另外规定，由监护法院裁判。

”从我国的实践看，数个监护人出现监护的意见分歧，是正常的纠纷现象，关键是这种纠纷现象出现后，如何用法律予以调整?

笔者认为，我国的一般基层法院可以做到对监护意见分歧纠纷的处理，但在法律上应当确立一些原则性规定。

关于监护人之间的责任是否应当是连带责任问题，从法律理论上而言，连带责任应当是有法律明确规定，或由当事人事先约定的才能成立。

目前关于共同监护人之间的监护责任是否为连带责任，法律并没有明确规定，但是，从监护制度的一定公法性质特征以及监护具有一定的人身特点出发，笔者认为共同监护人之间的连带责任应当是明确的，需要进一步研究的是一些特殊情形下的共同监护人的责任问题。

（2）如何区别对被监护人的监护职责与抚养义务?

　　监护职责与抚养义务在法律上是两个不能等同的概念。

监护职责主要是指对被监护人的保护其身体健康、照顾其生活、对被监护人进行管理和教育，保护和管理被监护人的财产，代理监护人民事活动及诉讼，对被监护人致人损害承担法律规定的民事责任。

抚养义务是指与需要被抚养的人有一定的身份关系的人，依照法律其必须为被抚养的人履行的抚养照顾的职责。

对于有抚养义务的人并不一定是监护人，我国民法典（草案）第25条规定：

“父或者母中止或者丧失监护权的，不免除其抚养子女的义务。

”说明监护人不能等同于抚养人。

对此，实践给我们带来的问题是：

对于离婚的不负责直接照顾义务的人是否丧失监护权?

如果说丧失监护权，没有见法律的明确规定，如果说不丧失监护权，那么，其不与未成年人共同生活，难道还应当让其承担监护职责?

人们在论及此问题时，遇到了难题：

如果说不共同生活就不具备监护权，离婚就剥夺一方对子女的监护权的做法就过于残酷和不近人情，因夫妻身份关系的解除，而否定父亲或母亲对子女的监护权似乎没有道理;

如果说离婚不否定监护权或监护职责，那又有可能陷入不合理的境地，因为可能出现因实际照顾一方的过错而出现被监护人致人损害而让与照顾方解除婚姻关系的人，为照顾方承担责任（实际的连带责任）。

从这一问题中，我们能够发现目前的监护制度存在一些规则不明的缺陷。

依笔者观点，婚姻关系的解除，不与子女共同的生活的一方实际已经丧失监护职责，因为其不与子女共同生活就无法履行监护职责，但是，没有监护职责并不免除其抚养的义务。

也并不剥夺其探视权利。

一些国家的监护制度中规定，父母应当与子女共同生活才享有监护权的规则是有一定的道理。

如法国、意大利和卢森堡，法律明确要求孩子与父母亲共同生活居住，作为确定父母责任的要件，比利时法院曾数次判决孩子在他人监督之下时父母亲解除监督责任。

我国有关人士认为：

最高人民法院规定：

“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;

如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

”从规定可知，未成年子女侵害他人权益的，同未成年子女共同生活的一方独立承担民事责任无困难，则无需另一方承担民事责任;

否则，可以责令未与未成年子女共同生活一方共同承担民事责任。

需要指明的是，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。

我国《婚姻法》第二十九条规定：

“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。

”因此，未成年人侵害他人权益的，离异夫妻可共同承担责任。

但是笔者认为，最高人民法院的此项解释在理论上是难以服人的。

而婚姻法的规定并没有否定监护权与抚养义务是两个概念的事实。

　　（3）监护资格能否抛弃或转让?

　　监护作为一种资格，可否抛弃?

从德国的民法规定看，拒绝担任监护人可以分为有理由的拒绝担任和无理由的拒绝担任。

前者不承担民事责任，后者应当承担民事责任。

从理论上阐述，作为一项权利没有理由不准权利人抛弃或转让，但是作为一项职责，则不能不受约束的抛弃或转让。

我国法律只规定了一般的监护人设立和丧失制度，没有明确监护权的抛弃或转让的规定，要完善我国的监护制度，使之尽量少发生纠纷，应当明确这样的抛弃或转让的限制。

在资格问题上，由于法定监护突出的身份和法定因素，监护权利和义务的联系上也更为紧密，所以，因法定监护而形成的监护权利的抛弃要比其他更为严格。

指定监护和委托监护，由于不是直接以身份关系为基础，因此权利抛弃和转让在不违反法律规定的情况下，应当允许。

　　以上是笔者对监护权变更产生的法律效果的一些看法和观点，其中提出了一些问题，但并未能解决，因为我认为，有些问题需要在理论上作充分研讨后才能形成和健全制度，另外文中有些观点并不成熟，望读者批评指正。

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