劳动案例分析(四)文档格式.docx

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“建立劳动关系应当订立劳动合同。

”《劳动法》第二十一条规定：

“劳动合同可以约定试用期。

试用期最长不得超过六个月。

”《上海市劳动合同条例》第十三条规定：

“劳动合同当事人可以约定试用期。

劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；

满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；

满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；

满三年的，试用期不得超过六个月。

劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

”《劳动合同法》第十条：

“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

”第十九条：

“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

”根据上述规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同。

试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。

劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。

对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。

如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方的权利和义务的协议，具有法律约束力。

签订劳动合同对用人单位和劳动者都很重要，如果发生劳动争议，在申请劳动争议仲裁时，有利于维护劳动者和用人单位双方的合法权益。

目前，有些用人单位和劳动者对劳动合同不了解，将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是违法的。

案例2：

李某于2003年10月进入某外资公司工作，双方签订了为期五年的劳动合同。

2005年9月8日，李某向公司提出辞职，同年9月19日经公司批准后双方解除了劳动合同。

2006年5月29日，李某向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付2005年度的年终奖。

据李某称：

2006年4月其从公司原副总（2005年8月份早于李某离职）处得知，公司支付了他2005年度年终奖，然而公司却未支付给自己。

李某认为，2005年1月至9月，其在公司正常工作，公司也从未告知没有该年度的年终奖，既然先于自己离开公司的员工都有，那自己也应该有，遂要求公司补发年终奖八万元。

公司认为，根据公司年终奖发放惯例，只有在公司服务满全年的员工，经考核合格之后才能享受年终奖待遇，李某9月份就离开单位，没有做满全年，不符合享受年终奖的条件，而那位副总所拿的并非年终奖，而是离职清算后的节余，同时李某的请求已超时效。

公司提供了在2005年10月公布的《员工考核方案》，其中有条款称“年终奖与年度评估挂钩，经考核合格后核发年终奖金”。

仲裁委认为，除双方有约定或规定，年终奖的发放用人单位有较大的自主权，李某未提供证据证明双方有约定或单位有承诺，且根据以往惯例，年终奖在第二年1月发放，李某4月中旬才知道权利受侵害，有违常理，故其申诉超过时效，对其请求未予支持。

多数企业都会在规章制度里对如何发放年终奖，包括计算标准、发放对象、发放时间等作出明确的规定，本案中，暂且抛开李某申诉超过时效的因素，也就是说即使在时效内，李某是否应该拿到年终奖呢？

如果拿，应该拿到多少呢？

首先要看双方合同里或其他协议里关于年终奖发放的约定，有约定即从约定，无约定则要看企业的规章制度里如何规定，企业对发放年终奖有较大的自主权，《员工考核方案》中明确规定“年终奖与年度评估挂钩，经考核合格后核发年终奖金”，更是对自主权的一种巩固。

我们遇到过的不少类似案例中，很多人都有这样一个认识误区：

年终奖应该根据员工所做满的月份按一定比例来发放，表面看来这样的方法很合理、很人性。

然而实际上，我国现在仅有极少数的地区硬性规定了要以这样的方法来发放，大多数地区仍然是取决于企业与员工的约定和规章制度的规定。

透过以上的分析，不难判断出，本案中李某与企业对年终奖并无特别的约定，李某工作未满一年就离职的情况也不符合规章制度里发放年终奖的条件，则企业完全有理由拒绝支付其年终奖。

年终奖，不但是对一个员工整个年度工作成绩的肯定，同时也是企业回报员工的基本方式之一，对于员工来说，辛辛苦苦工作将近一年后，却没拿到年终奖，不光是收入上的损失，同时也必然会对工作积极性造成不良影响，不利于个人的发展，进而影响到整个公司的发展，所以企业不能仅考虑到控制用工成本，而应该建立起合理公平，能激励员工良性竞争的年终奖评核制度，让真正为公司多做贡献的员工拿到自己应得的奖励，这才是企业精神文明的体现，也是企业发展之本。

案例3：

A原系一上海某软件公司的首席设计师，自2001年4月进公司。

2004年11月接到公司通知：

公司将搬至北京，员工愿随搬迁的继续留在公司工作，不愿搬迁的，公司将自11月底解除合同。

A不愿随公司搬迁，于是公司于2004年12月初为A办理了退工手续，但补偿问题却拖延不决。

A在多次与公司协商未果的情况下，申请了劳动仲裁。

:

仲裁庭经审理后认为，公司搬迁至另一城市的员工不随迁，公司据此提前一个月书面通知解除劳动合同并无不当，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，支付的标准是劳动者在公司的工作年限，每满一年支付一个月的工资，满半年不满一年的部分按一年计算。

据此，仲裁庭作出了公司应支付A4个月工资的经济补偿金的裁决。

公司在经营过程中发生一些重大情势变化有时在所难免，比如本案中公司从上海搬至北京即较典型。

在此情况下如果不允许劳动合同可以有条件地解除，对双方均不合理。

于是现行劳动法有一条规定：

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，但当事人协商不能就变更合同达成协议的，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除合同。

但在此情况下公司解约客观上给劳动者造成了损失，于是现行劳动法还有一条规定：

用人单位依据上述原因规定解除合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。

本案中A在公司工作了3年零8个月，按该条法律规定，公司应当支付给A4个月工资的经济补偿金。

2008年1月1日正式实施的劳动合同法第41条：

“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

”第46条规定，“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。

该法第47条规定：

“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

”第97条第3款规定：

“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；

本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

因此，如果此类案件发生在2008年1月1日之后，用人单位也是同样需要支付经济补偿金的，只是在计算上要按照劳动合同法的规定执行。

案例4：

河南省安阳市某钢铁公司将职工魏某除名后，由于没有书面通知魏某，致使除名决定因程序违法而无效。

日前，河南省安阳市殷都区人民法院审理后，依法撤销该除名决定，并判令公司恢复魏某的职工身份和应享受的各项福利待遇，补发工资112479.5元，并缴纳各项社会保险。

1970年4月魏某到该钢铁公司工作，1983年7月2日下白班后，魏某到单位澡堂洗澡时由于地滑摔伤，造成右腿膝盖摔骨折，住院治疗4个月。

出院后经工段和车间领导批准，魏某回原籍老家休息约两年左右。

1985年7月魏某返厂上班，先后在动力车间从事开上料电梯和汽化工种，由于双腿站力时间过长加上工作较重，运动量大，魏某旧伤复发膝关节疼痛，并与工段和车间领导协商，1989年4月再次回老家休息12天。

后来，车间领导马某和工段领导宋某到魏某家中，通知魏某上班并做其工作，要求尽快返厂上班，魏某以旧伤复发为由没去上班。

同年10月23日，车间以魏某连续旷工6个多月为由，向总公司申报将魏某除名并获得允许。

后来，魏某返厂上班时，劳资科口头通知魏某已被除名。

此后，魏某多次找领导协商未果，协商过程中公司才于2005年7月5日书面答复魏某，由于其已被除名，故其提出的享受退休待遇、弥补原来损失的要求不能解决。

同年7月17日，魏某申请劳动仲裁，仲裁委员会以超过仲裁时效为由作出驳回申诉请求的裁决，魏某不服诉至法院。

法院审理后认为，魏某系被告职工，下班后到单位洗澡时不慎将腿摔伤，在家休息两年后，单位以长期旷工为由予以除名，但未书面通知原告，该决定不具有法律约束力，应认定为无效，遂依法作出了上述判决。

案例5：

小刘是某公司销售员。

双方在劳动合同中约定：

劳动报酬为固定工资加提成。

每月固定工资为1000元，提成按照销售额的2％计算。

小刘工作的前两个月是销售旺季，月固定工资加提成达到了1800元。

到了第3个月，小刘销售业绩明显下降，公司以单位经济效益不好为由口头决定将小刘的固定工资降到800元，提成由按照销售额的2％计算降到按照销售额的1％计算。

半年后，公司再次以单位经济效益不好为由口头决定，将小刘的固定工资降到700元。

小刘认为双方在劳动合同中约定了每月固定工资为1000元，提成按照销售额的2％计算，但公司所发的工资一降再降，多次找公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该公司按照劳动合同的约定，补发对其所欠的工资。

解析：

本案争议的焦点是：

在履行劳动合同过程中，单方能否任意变更劳动合同的内容。

《劳动合同法》第29条明确规定：

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

所谓全面履行，是指劳动合同当事人双方按照劳动合同约定的劳动时间、劳动报酬、劳动条件等各项条款全面完成各自承担的合同义务。

根据《劳动法》第17条第2款规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

因此，没有法定的变更情形出