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法理学6、王夏昊（博士论文）：

法律规则与法律原则的抵触及解决7、陈金钊等：

法律解释学,第一节法律方法概说,一、法律方法的概念1、概念表述“法律人”寻求法律问题正确答案的专门方法区别于法学研究方法2、法律方法的特点专业性法律方法的核心是法律人的法律思维，与非法律职业者思维的不同体会教材例违法犯罪者的法律权利和法律义务（责任）是否完全不同？

法律性法律是法律人判断是非的标准；

法律人以法律作为判断问题的主要依据延伸命题“合法性优先于合理性”实践性目的指向；

主体；

评价标准,教材内容提示：

非法律人也能够或需要从法律角度分析问题法律人也会寻求法律体制外的“非法律”力量解决纠纷法律方法是法律人存在和活动的“根本”,第一节法律方法概说,二、法律方法的内容法律方法的主要内容司法过程中的法律方法法律推理、法律发现、法律解释和法律论证法律发现寻找和确定所要适用的法律规定的问题法律渊源问题教材中法律推理的过程、法律解释及法律论证有关内容在2、3、4节具体学习,预备思考,法律推理、法律解释与内部证成、外部证成是什么关系？

法律推理-内部证成法律解释-外部证成司法考试大纲中为何没有“法律论证”这一法律方法？

法律论证实际上是纠纷双方对于何方的法律推理和法律解释更为正当而进行的论辩,第二节法律推理,一、法律推理的概念、研究意义与特点

（一）法律推理的概念推理：

由“已知”推导出“未知”法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中，甚至普通公民依法从事自己工作的过程中。

例：

刑事侦查侦探小说又被称为“推理小说”,明确概念（狭义）：

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，在法理学中它主要指司法过程中的推理。

（二）法律推理的研究意义1、补充说明：

法律推理在法律适用中的普遍性“以事实为根据，以法律为准绳”2、研究法律推理的必要性法律适用的复杂性法律概念的相对确定性尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动，但“已知”却是一个不确定或相对确定的前提。

法律概念的相对确定性A、B导致C,A、概念具有一定的确定性，可以运用抽象思维来形成，因为客观存在物和现象一般来讲是具有类似性和可概括性（或称特征）例如“人”、“男人”，又如“受贿”行为，表现为利用公务身份、索取或收受他人财物、为他人谋取利益的类似性（刑法称要件）。

“在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的。

”（276第3行）,B、法律概念在一定程度上具有不确定性。

概念反映客观事实具有局限性，尤其是法律概念。

原因：

立法的局限；

语言的开放性例：

何为“盗窃”？

何为“盗窃金融机构”理解命题：

法律概念是有效的，又是有限的，不可能直接用于判断具体行为C、法律适用就是一种复杂性的、非机械性的法律推理过程法律训练的重要性,研究法律推理的意义（四版教材）：

并不在于将确定的法律适用于相应的事实而在于法律和事实本身的相对不确定，形成了法律规定与现实情况之间的非对称性,（三）补充：

法律推理的意义实现司法公正的重要保证,A、法治国家的必然要求非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式合理性的法律推理法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路B、通过职业自律实现司法公正的重要方法法律推理是理性的、合乎规矩的法律适用过程，与腐败的非理性、反规矩格格不入C、通过法律推理能够保证裁判公正法律推理具有“说理”特点，裁判者要在法律推理中论证前提与过程的双重合理性参考阅读：

沈宗灵法理学，北大版393-394,（四）补充：

法律推理的特点,A.法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解和选择并应用于具体案件的思维活动。

它包括但不同于根据证据进行的事实推理。

B.法律推理以事实和法律两个已知判断作为推理的前提尽管“已知”具有相对性以事实为根据，以法律为准绳,C.法律推理是一种为法律适用结论寻求正当性证明的推理。

自然科学中的推理发现和寻找真相和真理法律推理的核心主要是为法律适用结论的正确性或妥当提供理由，具有“说理”的成分。

最高院刑事诉讼文书样本通知（1999年）关于裁判文书存在的问题：

“不说理”法律推理所要回答的主要问题：

规则的正确含义及其有效性，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题拓展阅读：

丹宁法律的正当程序中引用的判决原文英美法系法官判决的说理性,D.法律推理主要受现行法律约束，同时受法律原则、政策、法理、判例和习惯等因素影响以上法律推理的特点，参考阅读其他法理学教材，北大沈宗灵391-392、人大孙国华,二、形式推理,明确概念：

又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑，是指解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、类比方法（以及设证方法）。

形式推理的前提可供使用的规则或原则

（一）演绎推理从一般到特殊的推理，三段论的推理方式1、中国在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理为什么？

非判例法国家，以制定法为主,2、演绎推理的关键法律概念“从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。

”沈宗灵演绎推理的经典方法是三段论直言三段论：

所有人都会死，苏是人，苏会死假言三段论：

如果，如果，如果选言三段论：

要么要么，是（不），不（是）直言三段论是法律推理中的核心包括三个直言命题正好有三个词项：

大词（大前提和结论的谓词-法律概念）、小词（小前提和结论的主词）、中词（大前提主词和小前提谓词-法律概念）每个词项恰好出现在两个命题中，中词不会出现在结论中,演绎推理举例,非法搜查刑法第245条（缩减）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑（大前提）；

查证属实的案件事实：

甲非法搜查他人（乙）住宅（小前提）；

思考：

甲的具体行为是否属于非法搜查，这是个什么问题？

例如，甲搜查了乙的“房车”。

结论：

甲应处三年以下有期徒刑上述裁判过程即是通过“非法搜查他人身体”（中词）这一概念将大小前提联系起来，并通过这种把法律规范的一般规定与具体的案件事实联系起来的推理，作出对甲的判决。

3、演绎推理产生实效的条件法律明确、事实清楚若不清楚、不明确，则需要法律解释-外部证成而法律解释-外部证成，不论是对法律，还是对事实，都会涉及价值判断,4、演绎推理（直言三段论）的规则及注意问题

（1）规则：

正好包括三个词，且每个词均在一个意义下使用至少有一个前提中的中词是周延的前提中不周延的词，在结论中不得是周延的一个前提是否定的，结论必定为否定特称结论不能拥有两个全称前提

（2）注意问题大前提的适用范围限制（如刑法特殊主体犯罪）大前提的正确性问题：

三段论均假定前提是正确的，若前提错误，结论必然错误,5、演绎推理在法律生活中的重要作用（补）使判案结论在逻辑形式上无懈可击，使判决具有客观性，最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范法官的自由裁量权，起着维护法治“过滤器”作用。

这种以法律规则为起点的推理模式，必须建立在高度发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健全提出了更高要求。

法理问题延伸：

法律应当简约还是应当复杂？

如何理解“复杂优于简约”的法律人思维？

大前提的精确，影响着小前提的确立，决定着结论的正确性,演绎推理离不开法律解释-外部证成事实：

某甲非法搜查了某乙作为唯一居住场所的“房车”小前提规范：

（刑法245条）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑或者拘役大前提1、何谓非法搜查？

2、“房车”是否为大前提中的“住宅”？

供一家人（含单身）日常起居的、外人不得随意进入的封闭空间，为法律上的住宅预备理解：

解释学循环住宅1砖房、木房；

房车？

住宅2；

住宅2洞穴？

住宅3-法律上的住宅,演绎推理（推论）的确定性,三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后，作出法律结论的唯一方法演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，结论必然确定、唯一，因为结论已包含在前提之中。

在法律应用中，无论是一开始事实与规范就适应，还是经由其他方法使规则与案件事实得以适应，结论最终必须经由演绎得出。

郑永流法律方法阶梯P250,何谓“结论已包含于前提之中”？

刑法297条（简化）：

非法携带武器参加集会，处三年以下有期徒刑、管制或者拘役大前提的构成事实构成非法携带武器参加集会的行为裁判性结论1、构成非法携带武器参加集会罪2、判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役小前提表述的个案事实：

某甲携带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会，被公安人员发现只要甲的行为被认定为非法携带武器参加集会的行为，结论即可直接从大前提中找到甲的行为是否属于大前提的事实构成所涵摄范围内的行为硫酸是否武器则需要解释和论证外部证成,A处理事实（司考大纲：

确认事实）自然事实：

既存的已发生的事实行为人和事件的亲历者知晓的事实例如：

许霆的所有涉案行为证明事实：

通过证据、自认和推定等手段所证明的事实证据规则a-许霆取款的数据信息、录像等证明的事实b-许霆供述的其取得的17.5万元现金的去向法律事实：

为法律的事实构成（行为构成）所规定的证明事实区分事实构成与法律事实：

事实构成属于抽象的个案集合的行为（及事件）；

法律事实属于个别事实证明事实中的a属于事实构成所规定的事实，属于本案中的法律事实,演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）,B提出案件问题许霆是否犯盗窃金融机构罪？

应受何种处罚？

许霆的行为是否属于不当得利？

C寻找规范形成法律判断需要在事实与规范之间来回审视，寻找规范与确定事实相互关联“目光在事实与规范之间往返流连”法源及其位阶顺序最高法院司法解释中的“适用”与“参照”地方性法规的直接适用许霆案的相关法源,许霆案的相关法源刑法第264条1998年最高法、最高检、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定最高法关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释第8条广东高院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知,D分析法律规范（规则）中的事实构成法律规则的结构：

事实构成与法律后果事实构成：

违反某种法定义务或侵犯某种法律权利的类行为处理许霆案需要适用的刑法规则中，事实构成与法律后果如下盗窃金融机构+数额特别巨大的行为加重处罚（处无期徒刑、死刑）问：

上述规则能否直接在许霆案中作为推理的大前提？

为什么？

E建构大前提在规则的一般大前提基础上，建构具体的适合个案事实的大前提使规范具体化建构的方法：

法律解释、法律续造、法律修正、正当违背法律、法律漏洞填补内部证成与外部证成贯穿其中,许霆案中一审法官的大前提建构方法盗窃金融机构、数额特别巨大的，加重处罚一般大前提，其事实构成与个案事实之间存在裂缝，不能直接适用凡是故意利用ATM机程序错误非法占有银行资金（以下简称L）超过十万元的，都属于“盗窃金融机构、数额特别巨大”，应当加重处罚适用于该类案件的具体大前提这一前提不是刑法264条所直接表达的规则，其正确性需要通过法律解释来证成外部证成该外部证成通过引入多个三段论内部证成来支撑，所以说，外部证成的过程中必然涉及内部证成,外部证成中的多个三段论（内部证成1-3）,1凡是以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段将他人财物据为己有的行为（X），都是盗窃（Y）；

L属于X；

L应认定为Y（盗窃）内部证成1此三段论（内部证成）中的前提X+Y，其正确性仍需要外部证成外部证成依赖法律解释及各种解释立场之间的论辩来开展盗窃行为究竟以何为构成要件？

构成要件中的关键又是什么？

是“秘密窃取”还是“使财物脱离所有人控制”？

不