劳务派遣制度的立法缺陷及其修正.docx

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劳务派遣制度的立法缺陷及其修正

劳务派遣制度的立法缺陷及其修正

　　摘要：

劳务派遣是今年实施的《劳动合同法》中用“特别规定”的专章进行规制的内容，其立法内容之新和理论与实务研究之稚嫩共鉴。

我们对各国劳务派遣制度的立法概况及演进进行了分析，从用人单位法律责任规制的不到位、程序设计的缺失对保障权利实现的阻隔等方面剖解了我国劳务派遣制度立法技术上的缺陷，并提出了立法修正建议。

　　关键词：

劳务派遣；第二性责任；程序保障；利益平衡

　　相对于劳动关系中的直接聘用，劳务派遣在整个用工制度中处于次要和补充的地位，它是一种非典型的雇用关系。

劳务派遣作为一种社会存在，它是指派遣单位与劳动者订立劳动契约成为派遣单位的职工后，再由派遣单位与真正需要用工的单位通过签订劳动力派遣契约，将劳动者派遣到用工单位从事职业劳动，由用工单位对劳动者的职业劳动进行管理和控制的用工方式。

　　作为产业领域雇用劳动的一种形态，劳务派遣用工方式的出现从学术上对传统的劳动雇用理论提出了挑战，从国外产业发达国家的劳务派遣及其法律规制的经历来看，无一例外都是劳务派遣形态的出现早于法律的规制。

　　一、劳务派遣制度的立法演进

　　各国劳务派遣制度立法概况

　　劳务派遣这种雇用形态出现以后，相关国家和地区的法律理论和实务都给予了相应的关注，这便是社会经济条件决定法律存在的一般法理所在。

美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态，但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典，然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。

它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度，而是从落实责任的角度，通过法院判决来救济派遣劳工的利益，而且主要从职业损害补偿和最低工资两方面进行规制。

　　欧盟国家在20世纪90年代以前派遣劳工占总劳动人口的%，但在1991—1998年间却以每年10%的速度增长[1]。

国际劳工组织于1997年通过了第181号公约，即《私人就业机构公约》。

为执行该公约，国际劳工组织于2006年专门制定了《私人就业机构建议书》。

公约与建议书对劳务派遣的相关事项作出了规定。

批准该公约的大多为欧洲国家，这些国家对派遣劳工的保护应该说是最为得力的。

欧盟成员国之一的德国制定了专门的劳动派遣法，即《德国规范经营性雇员转让法》，它确认了派遣方与派遣劳工之间权利义务关系属于一种契约关系，通过缔结劳动契约约定双方权利义务：

劳务给付让与、劳务给付义务、报酬给付、派遣劳工附随义务等，同时该法还规定了用工单位与派遣劳工之间的法律关系，明确了双方的权利义务。

　　日本在20世纪20年代初出现劳务派遣的稚形，后来因战争需要而演变成战争经济直至战争结束。

战后日本的《职业安定法》曾严格禁止劳务派遣，六七十年代因经济的快速增长和产业结构的调整导致产业领域的劳动力流动，劳动派遣再次受到关注。

70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》，以“确保派遣劳工之劳动条件即雇用安定等，有必要充分把握派遣劳动之供需动向、营运型态、劳工之劳动条件等实态，作为检讨派遣机构之指导及规制的方向”，经各方博弈，该法案于1985年通过，并于1996年、1999年和2003年修订。

日本劳务派遣正随着经济结构的调整及产业升级而呈逐步扩大的趋势，派遣劳工与正规劳工之间的待遇均等、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

　　我国劳务派遣制度立法演进

　　劳务派遣作为一种社会用工形式在我国大陆存在的时间并不长，但其发展之迅速却是有目共睹，尤其是20世纪90年开始，随着经济的快速发展和企业竞争的激化，我国东部较发达地区劳务派遣的发展较为迅速。

目前采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，劳务派遣用工已涉及银行、电信、饭店、家政、医院、邮政、零售业制造和建筑业等，一些国有大企业、外资企业的优势企业也对劳务派遣这种用工制度呈现了特别的兴趣。

作为发达省份之一的浙江省，其劳务派遣用工形式的发展尤为迅速。

这正好说明了劳务派遣用工形式其存在的合理性和具有的积极社会功能，但由于劳动力市场的不成熟，特别是相关法律法规的不健全，浮现了一些负面效应或出现了一些不协调的问题。

这已经从某种程度上影响了企业生产经营，加剧了劳资关系的矛盾，甚至影响到整个劳资关系的和谐发展。

　　20世纪80年代未90年代初，我国劳动力市场起步不久，所谓的劳动力市场也仅指那些职业介绍机构。

由于当时特定的就业环境，在超强的就业压力下，这些职业介绍机构对促进就业和缓解社会就业矛盾起到了现实的积极作用，从而使这种营利性职业介绍机构参与雇佣中介活动获得了合法地位。

　　1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》，其中第2条规定：

“职业介绍是在国家计划指导下，运用市场调节手段，通过为劳动力供求双方沟通联系和提供服务来实现就业的一种形式”，第7条规定了职业介绍机构的工作内容。

1993年劳动部在《劳动部关于民办职业介绍机构管理问题的通知》中，对民办职业介绍机构的定位、开办条件、开办申报程序、中介服务费用和劳动部门的审批管理等事项作了比较全面的规定，并下发各省、自治区、直辖市劳动行政部门遵守。

同年12月劳动部又下发了《劳动部关于规范职业介绍服务机构名称的通知》，该通知对职业介绍服务机构的名称进行了明确的规范，规定职业介绍机构为“职业介绍所”、“街道劳动事务所”、“乡镇劳动服务站”、“职工交流中心”和“保姆职业介绍所”等。

1995年9月12日颁布的《就业登记规定》第11条规定“职业介绍机构可采取通讯、登门服务、在企事业单位聘请信息员和举办劳务洽谈会等多种方式进行用人登记”。

同年11月又颁布了《职业介绍规定》，其第14条规定“职业介绍机构应向求职者提供职业需求信息，为求职者推荐用人单位”。

2000年12月劳动和社会保障部发布《劳动力市场管理规定》在“职业介绍”一章中进一步对职业介绍机构的业务范围作出了规定。

该规定将职业介绍机构分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。

本规定所称营利性职业介绍机构，是指由法人、其他组织和公民个人举办，从事营利性职业介绍活动的服务机构。

营利性职业介绍虽然区别于劳动派遣，但是它的实质是通过参与他人雇佣活动而从中牟利。

　　在《劳动合同法》颁布前，由于我国劳务派遣机构的市场主体地位定性不明确，其市场准入制度不严，对其经营资质缺乏法定的审批程序，大多数劳务派遣机构与劳务承包或劳务中介混为一体。

劳务派遣在实践过程中的无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。

一些用工单位假借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与劳动者签订劳动合同，且不尽企业对劳动者应尽义务，如长期不给劳动者办理社会保险，有些劳务派遣机构甚至克扣被派遣劳动者的工资。

一些用工单位和劳务派遣机构利用自身的优势联手规避义务的行为严重侵害了劳动者的合法权利。

于2008年1月1日实施的我国劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，从而结束了我国劳务派遣工作长期无法可依的历史。

它明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作了较为明确的规定，这对保护劳动者的合法权益和构建和发展和谐稳定的劳动关系起到了积极有作用。

　　二、劳务派遣制度现行立法的技术缺陷

　　1.对用工者部分法律责任规制不到位

　　法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

《劳动合同法》相关条款强化了对劳务派遣单位和实际用工单位的责任约束。

如第59条规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

”同时第62条还对用工单位在劳务派遣中的法律义务作了明确的规定。

　　从立法技术角度看，以上立法的可操作性已经比较强了。

但是从《劳动合同法》对用人单位违反法定义务或约定义务所承担的不利后果来分析，用人单位的法律责任是明显偏低的。

《劳动合同法》第85条规定了用人单位有“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”四种情形之一的，“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

”本条明确了拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金的法律责任。

该条文规定了在劳动行政部门规定的期限内仍不履行给付义务的，要承担加付赔偿金的责任。

　　乍一看来，对拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金的用人单位进行了惩罚，也加重了用人单位的义务，似乎体现了对劳动者的特别保护。

其实不然，因为从《劳动合同法》的立法目的和权利保护倾向来看，它对劳动合同双方当事人的权利和义务的平衡和一般民事合同是有区别的，毫无疑问它对劳动者的权利保护重于对用人单位的权利保护。

工资权利是劳动者基本权利，也是其合同的主要目的，而合同对方支付工资应是其基本义务之一，拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金是对劳动者基本权利的侵害，其行为已给劳动者造成现实的损害，且用人单位从该损害行为中获益。

用人单位向劳动者支付劳动工资和经济补偿金是其第一性义务，而其拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金这种行为已导致其第二性义务①的产生，用人单位违反约定义务已经引起的新的特定义务，此时就应该承担加付赔偿金的责任，而不是等到其在行政部门规定的期限内仍不履行给付义务后再来承担加付赔偿金的责任。

这种立法设计从某种程度上助长了用人单位拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金行为。

因为这种违法行为即便被劳动行政部门发现，只要用人单位在劳动行政部门责令限期内支付了被自己拖欠或克扣了的部分，也就不会有任何加重义务，相反其却可变相合法地获取因拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金而产生的现实利益。

在这里，劳动者即使通过救济途径追回了被拖欠或克扣劳动工资和经济补偿金，其基本权利受到的损失却仍然未能得到补偿。

程序设计的缺失难以保障劳动者同工同酬权利的实现

　　正当的法律程序是权利平等的前提，是实现权利的保障，也是解决纠纷的效率保证。

章剑生教授在《行政程序基本理论》一书的研究中也认为等程序有确保实体法实施的功能，并且这种确保功能有助于人们对实体法的认可与服从。

作者认为这种程序保障功能在劳务派遣制度中同样有着其自身独立的法律价值，并且在一定程度上影响甚至决定了劳动派遣立法目的的实现。

尽管从法律关系上来说被派遣劳动者不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系，但这并不影响被派遣劳动者和其他职工之间实行同工同酬，因而《劳动合同法》第63条明确规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

”因为同工同酬既是宪法赋予公民平等权的一种，也是劳动法对工资分配的明确规定。

　　然而，在现实实务中，被派遣劳务工很难逃脱同工不同酬的厄运，现实生活中被派遣劳务工的工资低于用工单位同岗位正式工的现象普遍存在，有的甚至有几倍的差距。

究其原因，笔者认为是立法对同工同酬的实现程序设计缺失所致，这种程序的缺失阻隔了劳动者同工同酬权利的实现。

因《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，劳动者对同工同酬的权利因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以实现。

由此可见，劳动者同工同酬的权利在劳务派遣实务中被大打折扣，甚至形同废纸，那么这种制度本身必然值得反思。

在用工单位对劳务派遣单位违法给劳动者造成损害的连带赔偿责任中未能平衡两者权利与义务

　　《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

这在学界仍有不同意见，