国际法中文教案讲义Word格式.doc

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[5]周忠海.国际法：

中国政法大学出版社，2013

[6]余民才.国际法练习题集：

第3版.北京：

中国人民大学出版社，2012

[7]邵津.国际法：

北京大学出版社，2011

[8]边永民.英美法案例精选丛书（英文版）：

国际法：

对外经贸大学出版社，2012

[9]杰克.戈德史密斯，埃里克.波斯纳.国际法的局限性：

法律出版社，2010

[10]王铁崖.国际法.北京：

法律出版社，1995

[11]JG斯塔克.国际法导论.北京：

法律出版社，1984

[12]吴刚.国际法.北京：

法律出版社，2006

[13]奥本海.国际法（第一卷·

第一分册）.北京：

中国大百科全书出版社，1995

[14]奥本海.国际法（第一卷·

第二分册）.北京：

中国大百科全书出版社，1998

第一章导论

教学要求：

1、了解国际法的性质与国际法效力的根据以及国际法的历史发展；

2、理解国际法的概念与特征以及国际法的渊源的概念、种类；

3、掌握国际法与国内法关系的理论与实践。

教学重点和难点：

1、国际法的概念和特征

2、国际法的主要渊源：

国际条约和国际习惯

3、国际法与国内法的关系

教学方法：

讲授与案例研讨

学时数：

3学时

案例研讨：

1947年联合国总部协定第21条仲裁义务的适用问题案

1974年11月22日，联合国大会通过3237（XXIX），号决议，邀请巴勒斯坦解放组织以观察员的身份参加联合国大会的会议和工作。

该年，巴勒斯坦解放组织在纽约联合国总部区外设立了办事处。

1987年12月22日，美国总统签署了1988——1989年财政年度外交关系授权法，反恐怖主义法作为组成该法的一部分，于90天后生效。

该法系特别针对巴解组织，规定在美国管辖范围内设立和维持巴解组织的办事机构是非法。

而根据1947年美国与联合国订立的《总部协定》第11条至第13条的规定，美国有义务允许联合国代表团的人员进入和留在美国之行公务。

1988年1月5日，美国驻联合国代表通知联合国秘书长，政府准备在该法生效前与国会磋商解决该问题。

秘书长在回答该通知时说，他还没有得到美国的保证，该法不影响巴勒斯坦解放组织驻联合国观察员代表团的长期安排，他也不认为美国会完全尊重总部协定，在这种情况下联合国和美国在解释和适用总部协定问题上存在着争端，他援引了总部协定第21条所述的争端解决程序。

美国认为美国仍在评估适用该立法会出现的情况，所以不能同意进行总部协定规定的争端解决程序。

但是秘书长认为第21条的程序是联合国在这个问题上能寻求的唯一法律救济。

1988年3月2日，联合国大会通过两项决议。

在第一项决议（42/229A）中，联大确认巴勒斯坦解放组织为执行观察员使命，应能够建立和保持馆舍和足够的设施。

以不符合该项决议确认的方式实施反恐怖主义法将违反美国依总部协定应履行的国际法律义务。

该协定第21条规定的解决争端的程序应开始实施。

在第二项，（42/229B）中，联合国大会请求国际法院就美国作为联合国和美国签订的总部协定的当事方是否有义务依该协定第21条的规定同意进行仲裁的问题发表咨询意见。

问题：

1、什么是国际法？

国际法与国内法的关系如何？

1、美国不考虑所承担的国际义务，将国内法置于国际协定之上是否违法国际法？

2、国际条约的当事方就条约所涉事项发生争端后，应该如何解决？

第一节国际法的概念和历史发展

一、国际法的定义和特征

（一）国际法的名称

英文：

jusgentium（万民法）

lawofnations（万国公法）

internationallaw（边沁）

publicinternationallaw

PrivateInternationalLaw

中文：

万国公法®

国际法

（二）国际法的定义

国际法是在国际交往中形成的，主要用以调整国家间关系的，具有法律拘束力的各种原则、规则和制度的总称。

为了理解国际法的特征，首先需要回顾法的特征是什么。

1、法是调节人们行为的规范。

2、法由国家制定或认可。

3、法规定人们的权利、义务。

4、法由国家强制力保证实施。

（三）国际法的特征

1、国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。

2、国际法是国家参与制定的。

3、国际法的实施主要靠国家本身的行为。

国际法与国内法相比较，其区别主要表现在哪几个方面？

1、主体

国际法的主体主要是国家。

争取独立的民族和由国家组成的国际组织也可以成为国家法的主体。

自然人和法人不是国际法的主体。

当然，关于自然人和法人究竟是不是国际法的主体仍然有争论。

2、制定方式

国际法是由国家共同制定和认可的，即国际法并没有一个超越国家主权之上的国家立法机关。

国际法的制定者是国家。

3、效力来源

国际法的强制力来自于国家本身，依靠国家本身的行动，是国家之间的协议。

国际法是依靠国家单独（single）或集体（collective）的力量来强制实施的。

而国内法的强制力来自于国家机器。

4、国际法具有国际性

二、国际法的法律性质

（一）国际法是法律

1、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式。

2、国际法是由作为国际法制定者的众多国家依一定立法程序制定的。

3、国际法的法律效力已为国际社会普遍承认。

《联合国宪章》和其他一些重要的国际条约，都明确肯定了国际法的法律效力。

4、国际法与一般法律一样具有强制性。

（二）英国法学家奥斯丁认为国际法是“实在的国际道德”

19世纪英国法理学家奥斯丁（Austin）认为，国际法不是真正的法律，他认为法律是“由主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”，由于国际法不存在有形的具有立法权力的最高当局，或者说不存在超越于国际社会之上的握有实权的最高当局，也由于当时的国际法几乎是习惯法，因而，他认为国际法是“实在的国际道德”。

这种观点的错误之处在于：

法律概念定义的狭隘，以国内法的概念为标准来回答国际法的性质，显然是不科学的。

国际法规则与国际礼让的关系

（1）国际法规则是具有法律约束力的行为规则，国际礼让并不具有法律约束力，仅仅是一种礼貌的形式，如外国国家元首进行国际访问时的礼宾荣誉。

违反了国际法，即违反了其法定义务，而违反了国际礼让的规则，并不会引起法律后果，只是一种不友好的行为。

（2）国际礼让可以成为一种国际法规则，即当其被以条约形式固定下来，或产生一条相应的国际习惯法的准则时。

（三）弱法（weaklaw）

这种观点认为：

国际法是法律，但其在强制执行方面不如国内法有效，是一种“弱法”。

其实，法律本身的强制性和对法律的强制执行是两个问题。

法律本身的强制性是指法律内在属性，而法律的强制执行是保证实施法律的外力强制。

而且，从国际实践来看，国际法的强制执行措施也并不总是比国内法弱。

对于违反国际法的国家，受害国要求其赔偿，甚至采取报复措施；

对于侵略国家，被侵略国进行抗击，还可以联合其他国家，实行集体自卫，抗击侵略者；

对发动侵略战争，危害国际和平和严重违反国际法的国家，实施国际制裁等。

三、国际法效力的根据

1、自然法学派（Naturalists）

自然法学派主张：

否认有任何实在国际法，而主张国际法是自然法的一部分。

国际法的效力的根据是自然法。

他们提出了所谓的人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据。

这派学说完全脱离了国际社会的现实，把国际法的效力建立在一些抽象概念之上，结果把国际法抽象化了。

2、实在法学派（positivist）

实在法学派主张：

国际法效力根据不是抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志（commonwill）。

实在法学派否定自然法学派关于国际法效力的根据是自然法的观点，而认为国际法效力的根据是国家承认（nationalrecognition）或共同意志，并把国际法与国际交往史联系起来，比自然法无疑是进步的，但由于他们偏重形式上的有效性，对“共同意志”作形式主义的解释，使“共同意志”成为一个抽象的概念。

因此，尽管一项协定是以武力或威胁而取得，是不平等（inequality）的，但只要是依正式程序订立的，就是有效的。

第二节国际法的渊源

一、概述

（一）《国际法院规约》第38条（statuteoftheinternationalcourtofjustice）规定了法院裁判案件所应适用的法律。

该条规定：

法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者

（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者

（3）一般法律原则为文明各国所承认者（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者

2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

（二）1998年《国际刑事法院规约》第21条规定

二、国际法的主要渊源

（一）国际条约

国际条约：

两个或两个以上国际法主体产生、变更或废止相互间国际法上权利和义务关系的意思表示一致的协议。

造法性条约和契约性条约

并不是所有的国际条约都是一般国际法渊源

“造法性条约”指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边条约或国际公约。

通常有许多国家参加，专门用以确认新的或修改原有的国际法原则、规则和制度。

theViennaConventionontheLawofTreaties《维也纳条约法公约》

theViennaConventiononDiplomaticRelations《维也纳外交关系公约》

theConventiononthePreventionandPunishmentoftheCrimeofGenocide灭种罪《防止及惩办灭种罪公约》

theConventionsontheLawoftheSea《海洋法公约》

契约性条约多为双边条约（bilateraltreaty）或只有少数国家参加的多边条约（multilateraltreaty），类似国内法上的契约，规定缔约国之间具体的权利义务关系。

（二）国际习惯

国际习惯是国际法的又一个主要渊源。

它是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。

国际习惯必须具备两个要件：

1、物质要件：

即必须有通例之存在

2、心理要件：

即法律确信

如“北海大陆架案”中对于等距离中间线原则是否为国际习惯时，国际法院指出“不仅行为必须表示为一致的通例；

更须证明此种通例是一种法律规则而必须遵守的信念：

当事国必须有一种履行法律义务的感觉，而非仅单纯出于礼让或传统的考虑。

”

三、国际法的其他渊源－一般法律原则

一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。

如“条约必须遵守”、诚信原则、禁止反言原则等。

在国际法的