三国法授课提纲万国名师王斌.docx
《三国法授课提纲万国名师王斌.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《三国法授课提纲万国名师王斌.docx（116页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
三国法授课提纲万国名师王斌
2010年三国法授课提纲
王斌
国际法
考区一国际法导论
一、国际法的渊源
①国际条约
物质要素：
各国重复类似的行为实践
主要渊源②国际习惯
心理要素：
各国认为具有法律拘束力
③一般法律原则（各国法律体系中共有的原则）
①司法判例（国际判例、国内判例）
确立国际法原则的辅助资料②国际法权威学者的学说
③国际组织的决议
二、国际法基本原则
1．国家主权平等原则
对内最高权：
国家在国内行使的最高统治权；
主权对外独立权：
国家在与他国交往中，不受他国左右，独立处理内外事务的权利；
自保权：
国防权+自卫权
2．不干涉内政原则
（1）该事项本质上是否属于国内管辖
判断内政的标准
（2）国家在该事项中的行为是否违反国际法
（1）禁止侵略行为
3．不得使用威胁或武力原则
（2）禁止武力威胁和进行侵略战争的宣传
A．自卫
（3）例外
B．联合国集体安全制度下的武力使用
4．和平解决国际争端原则
5．民族自决原则（不适用于一国内部的民族分离主义活动）
6．善意履行国际义务原则（《宪章》义务优先于其他条约义务）
三、国际法在中国国内的适用
（1）“转化”：
条约经立法程序转化为国内法，才能在国
（一）条约在国内适用的通行方式内适用；
（2）“并入”：
条约可以在国内直接适用（通常在一国的宪法中作出规定）。
★
（二）条约在中国的适用
（1）适用方式
①条约直接适用
A．《民事诉讼法》第236条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该_______的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
B．《民事诉讼法》第237条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。
②条约与国内法平行适用
A．1961年《维也纳外交关系公约》（中国1975年加入）与1986年《外交特权与豁免条例》；
B．1963年《维也纳领事关系公约》（中国1979年加入）与1990年《领事特权与豁免条例》
③条约转化适用
A．《香港特别行政区基本法》第39条《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
B．WTO协议：
不能在中国法院直接适用，需转化适用。
（2）条约与国内法冲突的解决
①民商事范围内
条约与国内法不同，条约可以优先适用。
《民法通则》第142条第2款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
②民商事范围外
没有统一规定，能否直接适用，视法律的具体规定而定。
考区二国际法主体与国际法律责任
（1）国家
国际法主体
（2）政府间国际组织
（3）争取独立的民族
一、国家
（1）定居的居民（基本条件）
（2）确定的领土（物质基础）
（一）国家的构成要素（3）政府
（4）主权（根本属性）
（二）国家的基本权利
1．独立权
国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。
2．平等权
国家在参与国际法律关系时具有平等的地位和资格。
3．自保权
（1）国防权：
国家在和平时期进行国防建设，防止外来侵略的权利；
（2）自卫权：
国家受到外国武力攻击时，有权采取单独或集体的武力反击措施。
前提：
受到武力攻击
自卫权“必要性”（没有其他解决办法，必须进行武力还击）
条件
“相称性”（武力还击的程度和受到武力攻击的程度应大致相当）
4．管辖权
（1）属地管辖权
国家对于其领土和领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利。
例外：
不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。
（2）属人管辖权
国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利；其管辖对象还可包括具有该国国籍的法人、船舶、航空器等。
（3）保护性管辖权
国家对于在本国领域外从事对该国国家或其公民犯罪行为的外国人进行管辖的权利。
★实现方式：
①行为人进入受害国被依法逮捕；
②通过引渡实现受害国的管辖。
（4）普遍管辖权
根据国际法的规定，对于危害国际和平与安全及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍和行为发生地，各国都有进行管辖的权利。
对象：
战争罪、破坏和平罪、_______罪、海盗罪等（各国公认的对象）；
灭绝种族、贩毒、贩奴、种族隔离、实施酷刑、劫机（有关公约确认的的对象）。
行使区域：
只能在本国领土或不属于任何国家管辖的区域行使。
（三）国家主权豁免
1．概念
国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。
2．表现形式
（1）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖；
（2）一国法院非经外国同意，不受理以外国国家为被告或国家行为作为诉由的诉讼；
（3）一国法院非经外国同意，不对外国国家代表或国家财产采取司法执行措施。
3．国家豁免的放弃
★
（1）条件
①自愿（一国放弃豁免权由该国自己决定，他国不得强迫）；
②特定和明确（一国对某一特定案件或事项放弃豁免权，并不意味着在今后所有案件或事项中都放弃豁免权）。
★
（2）形式
①明示放弃：
通过条约、合同、声明等方式表示放弃。
②默示放弃：
A．作为原告在外国法院起诉；
B．正式_______；
C．提起反诉；
D．作为诉讼利害关系人介入诉讼。
★（3）不构成放弃豁免的情形
A．国家在外国从事商业行为；
B．国家或其代表为重申其豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效；
C．国家对管辖豁免的放弃，不意味着对执行豁免的放弃（即使国家放弃了管辖豁免，外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣压、查封等强制执行措施）。
执行豁免的放弃必须另行明示作出。
4．国家豁免的分类
（1）绝对豁免：
国家的一切行为都享有豁免；
（2）相对豁免：
商业行为不享有豁免，非商业行为享有豁免。
（四）国际法上的承认与继承
（1）明示承认：
通知、函电、照会、声明、条约中的表述等。
①建立外交关系；
②缔结_______条约；
形式包括③正式接受领事；
④正式投票支持参加政府间国际组织。
（2）默示承认①共同参加多边国际会议或国际条约；
不包括②建立非官方或非完全外交性质的机构；
③某些级别和范围的官员接触。
1．承认产生原因：
独立、合并、分离和分立；
性质：
不是被承认者成为国际法主体的条件；
（1）国家承认①为建立正式外交及领事关系奠定基础；
法律后果②双方可以缔结各方面条约或协定；
③尊重新国家法律法令的效力及其管辖的有
类型效性，承认新国家及其财产的管辖豁免权。
产生原因：
因社会革命或政变而产生新政府；
（2）政府承认①意味着对旧政府承认的撤销；
法律后果②承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利。
继承：
非人身性条约（领土边界、河流交通、水利灌溉等条约）
条约的继承
不继承：
①_______条约（与国际法主体资格有关的条约）；
②政治性条约（和平友好、同盟互助、共同防御等条约）
不动产：
随领土一并转移（不动产随领土一并转属继承国）
2．继承财产的继承
动产：
所涉领土_______原则（动产由哪国继承，要看该动产与哪国领土有关）。
①国家债务（国家整体所负，对他国或国际组织所借之债）；
继承
债务的继承②地方化债务（以国家名义所借，用于国内特定地方）。
①地方债务（地方政府承担的对他国或国际组织所借之债）；
不继承②国家对外国私人所负之债；
③私人对外所负债务；
④恶债（违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债，如：
战争债务）
二、联合国
★联合国大会和安理会的表决制度
1．联合国大会表决制度
（1）实行一国一票制；
（2）一般问题采用_______通过，重要问题采用2/3多数通过；实践中也常采用协商一致的方式通过决议；
（3）对于联合国组织内部事务通过的决议对会员国具有拘束力，对于其他一般事项作出的决议属于建议性质，不具有法律拘束力。
上述“重要问题”包括：
①维持国际和平与安全；
②选举_______、经社理事会和托管理事会理事国；
③接纳新会员国；
④中止会员国权利或开除会籍；
⑤实施托管问题；
⑥联合国预算及会员国会费的分摊。
2．安理会表决制度
（1）程序性事项
9个同意票即可通过。
（2）非程序性事项
“大国一致原则”：
①同意票必须达到9票；
②不得有_______的反对票；
③常任理事国的弃权或缺席不影响决议的通过。
“非程序性事项”包括但不限于：
①和平解决国际争端及采取有关行动；
②向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选；
③建议中止会员国权利或开除会籍。
★注意：
①关于和平解决争端的决议：
作为争端当事国的理事国不得投票：
②关于采取执行行动的决议：
作为争端当事国的理事国可以投票，并且常任理事国可以行使否决权。
（3）双重否决权
①决定是否属于_______事项，五大国拥有否决权；
②对非程序性事项进行表决，五大国拥有否决权。
例1．以下关于安理会表决制度的说法正确的是（）
A．常任理事国对任何事项都享有否决权
B．常任理事国无投反对票者，决议一定能够通过
C．对于实质性事项，常任理事国中任何一国投反对票，决议便不得通过
D．对于程序性事项，常任理事国中任何一国投反对票，决议仍可能通过
三、国际责任
（一）国际法律责任（行为违背国际义务）
国际法律责任
1．责任构成（存在国家不法行为）
★
（1）行为归因于国家
①国家机关的行为（类别上，包括：
立法、司法、行政机关和军队；级别上，既包括中央机关，也包括地方机关）；
②经授权行使政府权力的其他实体的行为；
③实际上代表国家行事的人的行为；
④别国或国际组织交与一国支配的机关的行为（被视为支配国的行为）；
⑤上述国家机关或授权人员的越权或不法行为；
⑥组成新国家的叛乱运动机关的行为（被视为新国家的行为）。
（2）行为违背国际义务
①违背一般国际义务：
国际不法行为；
②违背至关重要的国际义务：
国际罪行。
★2．排除行为不法性的情况
（1）受害国同意（前提：
加害国的行为没有违反国际强行法）；
（2）对抗与自卫；
（3）不可抗力和偶然事故；
（4）危难或紧急状态。
★3．国家间接责任
一国私人的行为对外国国家或个人造成侵害，国家对该行为存在失职或放纵，由此所引起的责任称为间接责任。
4．责任形式
（1）终止不当行为
（2）恢复原状（3）赔偿
（4）道歉（5）保证不再重犯（6）_______
（二）国际赔偿责任（行为没有违背国际义务，但对别国造成损害）
国际赔偿责任
（1）国家责任制：
国家承担对外国损害的责任。
适用：
外空探索
（2）双重责任制：
国家与_______共同承担对外国损害的赔偿责任，即，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人不足赔偿的情况下，对规定的限额进行赔偿
适用：
核能利用
（3）营运人责任制：
由营运人直接承担赔偿责任
适用：
其他领域
考区三空间法
一、领土
（一）领土
（1）领陆
领土
（2）领水
（3）领空
（4）底土
（二）领土的取得方式
★1．传统方式
（1）_______
国家有意识地取得不在其他任何国家主权下土地的主权的行为。
必须具备两个条件：
①先占的对象必须为无主地；
②先占应为“有效占领”（A．国家应具有取得该无主地主权的意思，并公开地表现出来；B．国家对该地采取实际的控制，包括采取立法、司法、行政措施等）。
目前，世界上已基本不存在先占的对象。
（2）时效
由于国家公开地、不受干扰地、长期占有他国领土，从而获得该领土的主权。
性质：
存在争议。
（3）添附
自然或人为的领土增加。
①自然添附：
领土的自然增加（如，河口三角洲、涨滩等）；
②人工添附：
领土的人为增加（如：
围海造田），人工添附不得损害他国利益。
性质：
合法。
（4）征服
一国以武力方式占有他国领土。
性质：
非法。
（5）割让
一国根据条约将部分领土转移给另一国。
①强制割让：
一国通过武力迫使他国割让领土（非法）；
②非强制割让：
国家自愿通过条约将部分领土转移给他国，包括，领土的买卖、赠与、互换等（合法）。
2．现代方式
（1）殖民地独立
殖民地人民根据民族自决原则从原殖民国独立出来成立新国家。
（2）_______
有关国家在符合国际法的前提下，采取公民投票的方式，对有争议地区的归属进行表决，以各方都接受的表决结果决定领土的变更。
（三）边境制度
1．界标的维护
（1）“防止”：
双方应采取必要措施防止界标被移动或损坏；
（2）“通知”与“重建”：
若一方发现上述情况，应尽快通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建；
（3）“惩罚”：
国家有义务对移动或损坏界标的行为给予惩罚。
2．边境土地的使用
不得损害对方国家利益。
3．界水的利用
（1）一国在使用界水时，不得使河水枯竭或泛滥，不得故意使河水改道；
（2）渔民只能在_______捕鱼；
（3）船舶航行时应具有国籍标志，除遇难等特殊情况外，一方船舶不得在对方靠岸停泊；
（4）一方在界水上修建工程设施应取得另一方同意。
4．边民的往来
给予边民交往特殊便利；
5．边境事件的处理
一般事件（如：
偷渡、违章越界、损害界标等）由_______处理，重大事件由外交机关处理。
二、海洋法
★
（一）内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架
正常基线：
落潮时海水退到离海岸最远的潮位线。
领海基线
直线基线：
连接海岸或近海岛屿最外缘各点的直线。
内
领海毗连区
12海里12海里
海
专属经济区
188海里
专属经济区公海
内海领海毗连区
大陆架
内海
领海
毗连区
专属经济区
大陆架
范围
基线以内的海域
基线以外不超过12海里
领海以外，从基线起不超过24海里
领海以外，从基线起不超过_______海里
领海以外依其陆地领土的全部自然延伸；
范围：
①从基线起，不够200海里扩展至200海里；
②超过200海里，最远350海里或2500米等深线外100海里。
性质
领土
①沿海国享有完全的、排他的主权；
②外国船舶非经允许不得进入。
领土
①沿海国对领海水体、上空、底土享有完全主权；
②外国船舶在领海中享有_______。
非领土；
沿海国根据本国法律划定。
非领土；
非沿海国固有，需要宣告。
非领土；
★沿海国固有，无需宣告或占领。
沿海国权利
对港口内外籍船舶的管辖：
★1．刑事案件
原则上不管，除非：
①扰乱港口安宁；
②受害者为沿海国或其国民；
③案情重大；
④应船长或船旗国领事请求。
2．民事案件
船舶内部事项，原则上不管，除非涉及港口国公民利益或船舶在港口内航行时的权利义务。
对领海内外籍船舶的管辖：
★1．刑事案件
原则上不管，除非：
①罪行后果及于沿海国；
②扰乱当地安宁或沿海国良好秩序；
③打击毒品所必需；
④应船长、船旗国外交代表或领事请求。
（如经船长请求，沿海国采取措施前应通知船旗国外交代表或领事官员）
2．民事案件
通常不管，除非涉及船舶通过时所负义务。
特定事项的管制权：
海关、财政、移民、卫生等。
其他性质取决于其所处的海域（或为公海或为专属经济区）
沿海国对于专属经济区不拥有领土主权，但享有某些主权权利：
1．勘探、开发、利用、养护各种资源；
2．建造、使用、管理人工岛屿和设施、海洋科研、环保方面的管辖权；
３．制定本区域相关法律，可采取登临、检查、逮捕等执法措施。
★“专属性”
沿海国对大陆架不拥有领土主权，但享有某些主权权利：
1．勘探、开发大陆架上资源；
2．建造、使用人工岛屿和设施及对上述设施进行管辖。
★“专属性”
限制：
1．大陆架上权利不影响上覆水域和水域上空的法律地位；
2．开发200海里以外大陆架上资源，应向国际海底管理局交纳一定费用或实物。
他国
权利
一般情况下，船舶内部案件由船旗国管辖。
无害通过权
1．“通过”；
2．“无害”
同专属经济区；无专属经济区的同公海。
1．航行和飞越；
2．铺设海底电缆和管道（但线路的划定须经沿海国同意）。
铺设海底电缆和管道（但线路的划定须经沿海国同意）。
领海的无害通过制度
概念
外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的权利。
两种情形：
（1）为驶入或驶出内水而通过领海；
（2）仅穿越领海而不驶入内水。
规则
1．“通过”
（1）船舶必须连续不停地迅速通过，除非发生不可抗力、遇难和救助，不得停船或下锚，_______通过时要浮出水面并展示船旗；
（2）无害通过不得损害沿海国和平、安宁和良好秩序；
★（3）无害通过无须事先通知或征得沿海国许可；
★（4）该制度只适用于船舶，不适用于_______；
（5）沿海国可制定有关无害通过的法规，指定海道或分道航行，为国家安全可在特定水域暂停实行无害通过。
2．“无害”
通过必须是无害的，有下列行为即为有害：
（1）武力威胁或使用武力、军事演习、搜集情报、进行危害国防安全的宣传；
（2）在船上起落飞机或任何军事装置；
（3）违反沿海国有关法律规章以及上下任何商品、货币或人员；
（4）故意和严重的_______行为；
★（5）捕鱼、研究或测量、干扰沿海国通讯系统；
★（6）与通过没有关系的其他任何活动。
（二）公海
1．六大自由
（1）航行自由；
（2）飞越自由；
（3）铺设_______和管道自由；
（4）捕鱼自由；
（5）建造人工岛屿和设施自由；
（6）科学研究自由。
船舶在公海上航行的挂旗规则：
①必须悬挂国旗；②只能悬挂一国国旗；③悬挂两国或两国以上旗帜或视方便而换用旗帜的，视为_______船舶。
2．管辖权
（1）船旗国管辖：
船舶内部事务，一般由船旗国专属管辖；
（2）普遍管辖：
海盗、非法广播、贩奴和贩毒。
3．管辖措施
登临权
（临检权）
定义：
一国军舰、军用飞机或其他得到正式授权，有清楚标志可识别的_______，对公海上的外国船舶（军舰等享有豁免权的除外），有合理根据认为其存在不法情况时，拥有登船检查并采取相关措施的权利。
（1）主体：
军舰、军用飞机或其他得到授权并有清楚标志可识别的政府船舶和飞机；
（2）对象：
公海上的外国船舶，军舰等享有豁免权的除外；
（3）适用情形：
海盗；贩奴；_______；船舶无国籍；虽挂外国旗或拒不展示船旗，但实与登临军舰属同一国籍。
（4）后果：
如错误登临，造成损失，登临国承担国际责任。
紧追权
定义：
沿海国拥有的对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。
（1）主体：
同登临权；
（2）对象：
违反本国法规，从本国管辖海域向公海行驶的外国船舶；
（3）规则：
①始于：
本国内水、领海、_______或专属经济区；
止于：
他国领海；
②先警告，再紧追；
③在公海中可继续紧追，直至追上并依法采取措施，但必须连续不断。
注意：
紧追必须_______，如果中途更换紧追船舶或飞机，在先船舶或飞机必须在后继者到达后方可退出，否则视为中断，中断后不能再紧追。
例2．乙国军舰A发现甲国渔船在乙国领海走私，立即发出信号开始紧追，渔船随即逃跑。
当A舰因机械故障被迫返航时，令乙国另一艘军舰B在渔船逃跑必经的某公海海域埋伏。
A舰返航半小时后，渔船出现在B舰埋伏的海域。
依《联合国海洋法公约》及相关国际法规则，下列哪一选项是正确的？
（2009—30）
A．B舰不能继续A舰的紧追
B．A舰应从毗连区开始紧追，而不应从领海开始紧追
C．为了紧追成功，B舰不必发出信号即可对渔船实施紧追
D．只要B舰发出信号，即可在公海继续对渔船紧追
（三）国际海底区域
1．概念
国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土，即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。
区域内资源由国际海底管理局代表全人类加以管理。
2．开发制度
★平行开发制：
一方面由海底管理局企业部进行；另一方面由缔约国的自然人或法人与管理局以合作的方式进行。
具体做法：
在区域内的一个矿区被勘探后，开发申请者向海底管理局提供两块价值相当的矿址，海底管理局选择一块作为“保留区”，另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发。
三、外空法
（1）登记制度
①发射国发射空间物体应在本国登记，并向联合国秘书长报告；
②空间物体由两个以上国家发射，应共同决定其中的一个国家进行登记；
③登记国对外空物体拥有所有权和管辖权；
④若登记国已知道登记物体已不在轨道上存在，应尽快通知_______。
（2）营救制度
①援助：
对获悉或发现在一国领土内的宇航员，领土国应立即采取一切可能的措施，营救宇航员并给予必要帮助；
②通知：
各国在获悉或发现宇航员发生意外、遇难或紧急降落时，应立即通知其发射国及联合国秘书长；
③送还：
对于发生意外的空间物体和宇航员应送还其发射国。
（3）责任制度
（2009—98）
①发射国对其空间物体在地球表面造成的损害，或对飞行中的飞机造成的损害——承担_______（空——地：
绝对责任）。
②发射国对其空间物体在地球表面以外的地方，对于其他国家的空间物体造成损害——承担过错责任（空——空：
过错责任）。
③当发射国的空间物体在地球表面以外的地方，对另一国空间物体造成损害，并因此对第三国造成损害时：
A．如果是在第三国的地球表面或对飞行中的飞机造成的——前两国对第三国负绝对责任（空——空——地：
绝对责任）；
B．如果对地球表面以外的第三国外空物体造成损害——前两国依各自的过错承担相应的责任（空——空——空：
过错责任）。
空间物体对下列人员造成的损害不适用《责任公约》：
①_______；
②参加发射的外国公民；
③应邀留在发射区或回收区的外国公民。
四、国际环境保护法
（一）主要原则
1．国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则；
2．国际合作原则；
3．共同但有区别的责任原则；
4．可持续发展原则。
（二）《京都议定书》：
规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。
三种减排折算方式
1．“集团方式”
只要有关国家集团达到减排总额，可以不管集团内部成员国的排量增减。
2．“排放权交易”
发达国家排放量超出其额度，可以向其他排放量低于自身额度的发达国家购买排放量。
3．“绿色交易”
发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术，相应地抵消其部分排放量。
考区四国际法上的个人
一、国籍
（一）国籍的取得和丧失
申请入籍
因法定事实取得：
跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等
因法定事实丧失——婚姻、收养、入籍等
被剥夺国籍
★
（二）中国的国籍制度
参看：
《中华人民共和国国籍法》
第3条中华人民共和国不承认中
升级会员 