证券期货市场技术故障民事责任问题研究.docx
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证券期货市场技术故障民事责任问题研究
原载《法律适用》2012年第6期，《人大复印报刊资料·民商法学》2012年第9期全文转载
证券期货市场技术故障民事责任问题研究
许传玺张真理
随着金融市场的不断发展和创新，我国证券期货市场交易规模迅速增长，交易品种不断增加，证券期货信息系统日渐庞大和复杂，由于交易结算信息系统、信息设备存在风险，证券公司期货公司IT治理机制不科学，网上交易系统防护存在漏洞，核心系统、通信、电力运行不稳定，以及安全监控与应急预案配合不够完善等问题，都可能危及交易核心业务系统，引发技术故障。
近年来，我国证券期货市场技术故障屡屡出现。
探讨证券期货市场技术故障的民事责任问题已经为实践亟需。
一、证券期货市场技术故障的法律关系
（一）证券期货市场技术故障的种类
一般而言，证券期货市场技术故障可以分为如下种类：
第一类是软件出错，包括应用软件故障、系统软件故障等。
如证券期货公司集中交易系统发生技术故障等。
证券期货行业2009年全年共发生计算机软件故障17起，2010年上半年共发生计算机软件故障8起。
第二类是硬件失灵，包括主机故障、网络设备故障、其他硬件故障（如电源故障）等。
证券期货行业2009年全年共发生计算机硬件故障7起，2010年上半年共发生计算机硬件故障5起。
第三类是为市场技术系统运行提供服务与支持的第三方引起的技术故障。
如电力、空调、通信等基础系统的问题引发的技术问题。
证券期货行业2009年全年共发生电力、空调、通信线路故障30起，2010年上半年共发生电力、空调、通信线路故障6起。
第四类是有人为失误因素介入的技术故障。
证券期货行业2009年发生操作失误或运维不善的技术故障11起，2010年上半年发生操作失误或运维不善的技术故障7起。
第五类是由自然灾害或突发公共事件引发的技术故障。
如，2010年5月到6月，广东等省爆发洪水，造成2家证券营业部无法正常交易。
证券期货行业2009年因自然灾害等不可抗力引发技术故障3起，2010年上半年因自然灾害等不可抗力引发技术故障2起。
（二）发生技术故障之后的法律关系
结合上述技术故障的类型，要探讨在哪些交易环节可能出现何种责任类型的技术故障。
并且，对研究证券期货市场技术故障民事责任最为有益的分类乃是确定技术故障发生在哪个交易环节，由此方能确定当事人之间的法律关系，进而探讨技术故障所引起法律后果。
要确定技术故障发生的交易环节，必须先说明证券期货市场利用电子交易系统进行金融商品交易的一般流程。
以证券市场为例。
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根据《证券法》第110、111、112条规定，进入证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。
投资者想要进入证券市场交易，应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。
根据《证券法》第139条，证券公司、商业银行与客户签订客户资金存管合同。
投资者和证券公司之间通过签订“证券交易委托代理协议”，明确双方的权利义务关系，建立起契约关系，从而参与证券市场交易。
投资者、银行和证券公司之间还要签订一个“客户交易结算资金银行存管协议书”，建立资金存管关系，开通银证转账功能。
投资者可以通过电话、手机、网络等自助终端以及证券营业部柜台，发出交易指令。
交易指令进入证券公司交易系统（包括自助交易系统、各营业部交易系统以及证券公司集中交易系统），通过报盘网关进入交易所交易系统，经电子撮合交易，最终进入交收结算系统（既包括证券公司的交收结算，也包括中登公司的交收结算系统）。
因此，如果投资者在交易过程中发生技术故障，与各个主体之间可能的法律关系可以粗略表示如下：
表一：
投资者在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系
银证转账
委托交易
交易撮合
交收清算
证券公司
侵权、违约
侵权、违约
违约
侵权、违约
交易所
侵权
侵权
中登公司
侵权、违约
银行
侵权、违约
侵权
电力、通信服务商
侵权
侵权
侵权
侵权
交易过程中发生技术故障，证券公司与各个主体之间可能的法律关系可以表示如下：
表二：
证券公司在证券交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系
交易撮合
交收清算
交易所
侵权、违约
侵权、违约
中登公司
侵权、违约
侵权、违约
银行
侵权、违约
电力、通信服务商
侵权、违约
侵权、违约
与此类似，我们可以将投资者或期货交易所会员在期货交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系表示如下：
表三：
投资者在期货交易过程中发生技术故障与其他主体主体之间可能的法律关系
下单
竞价
成交回报与确认
结算
期货经纪公司
侵权、违约
违约
侵权、违约
侵权、违约
交易所
侵权
侵权
侵权
侵权
银行
侵权
电力、通信服务商
侵权
侵权
侵权
侵权
表四：
期货交易所会员在期货交易过程中发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系
下单
竞价
成交回报与确认
结算
交易所
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
银行
侵权、违约
电力、通信服务商
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
基金交易与证券和期货的交易有相似性，也有其特殊性。
按照我国《证券投资基金法》的规定，我国的投资基金采取契约型的信托模式，即投资者购买公开发售基金份额后，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金管理人为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。
这与证券和期货交易的法律关系不同。
证券交易和期货交易不存在信托法意义上的法律关系。
基金的信托模式意味着基金交易的技术故障可能在投资者与基金公司之间，基金托管人之间发生。
同时，由于基金的申购分为在基金公司直接申购和在银行网点以及证券公司的网点代为申购的模式，投资者还可能利用银行和证券公司的网上交易系统，并引发技术故障的责任承担问题。
同样，在基金公司与托管行之间也可能因技术故障引发责任承担的问题。
具体而言，在证券投资基金的交易过程中，可能发生如下法律关系：
表五：
投资者在基金交易过程中因发生技术故障与其他主体之间可能的法律关系
申购
管理
托管
赎回
结算
基金管理公司
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
基金托管银行
侵权、违约
侵权、违约
侵权
代售银行、证券公司
侵权、违约
中登公司
侵权
电力、通信服务商
侵权
侵权
侵权
侵权
侵权
基金公司在基金交易过程中与其他交易主体可能发生的法律关系：
表六:
基金公司在基金交易过程中与其他交易主体可能发生的法律关系
申购
管理
托管
赎回
结算
基金托管银行
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
代售银行、证券公司
侵权、违约
侵权、违约
侵权、违约
中登公司
侵权、违约
电力、通信服务商
侵权、违约
侵权、违约
侵权
侵权
侵权
从上述证券、期货、投资基金的交易过程可以看出，虽然这些金融产品的交易模式多有不同，但在发生技术故障情形下的责任形态和事实构成则有很多相似之处。
在投资者和金融产品提供方与金融服务提供方之间，可因技术故障发生违约和侵权的法律关系；在金融产品提供方和金融服务主体之间，则可能因网络技术故障而导致违约和侵权法律关系的发生，在电力、通信服务商与投资者、金融产品提供者、金融服务提供方之间同样可能发生违约与侵权的法律关系。
二、证券期货市场技术故障的归责原则
（一）侵权法律关系的归责原则
民法通则、侵权责任法并没有明确规定交易所、证券、期货、基金公司作为网络交易平台及服务提供者，其交易系统出现技术故障给相关权利主体造成财产损害的救济规则。
发生证券期货市场技术故障之后，如果在投资者与其他主体之间、交易参与人与其他主体之间形成了侵权关系，在没有法律法规对此作出特别规定的情形下，应按照侵权法第一条和第六条的相关规定，适用过错归责原则。
无过错责任原则需要法律的特别规定。
当然，对于证券、期货等金融产品市场发生技术故障责任承担的问题，还要结合其他国家的立法例和学理进一步探讨。
但是，从过错致人损害应予赔偿的民法基本理论出发，在发生就证券、期货等金融产品交易市场出现技术故障并导致损害，是否承担赔偿责任的关键就是是否存在过错的问题，没有过错则不导致责任承担。
同时，按照侵权责任法第三十六条第一款的规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
”该条是针对网络用户故意侵权所造成的民事赔偿责任的规定。
网络服务提供者主动利用网络服务侵犯他人权益的，应当承担侵权责任；另一种情况是，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，且未采取必要措施，与该网络用户承担连带责任。
该条规定是关于责任主体的特殊规定，结合到证券期货市场的情况，在网络用户的侵权行为造成交易系统技术故障的情形下，有适用的可能。
例如，黑客侵入交易系统，导致交易系统无法正常运行，给投资者造成财产损害，交易所在投资者投诉后未及时采取措施，或者交易所知道其网络交易平台遭到黑客攻击而未采取有效防范措施而造成相关权利主体财产损害，则交易所要承担赔偿责任。
（二）契约法上的归责原则
在契约关系的实践操作中，投资者和证券公司、交易所之间的证券交易委托协议中往往就技术故障约定了责任限制条款，例如，“因乙方不可预测、无法控制或其他不可归咎于乙方的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非乙方人为因素、监管机关或行业协会规定的其他免责情形，给甲方造成的损失，乙方如无过错则不承担任何赔偿责任”（证券交易委托协议），可以称之为证券交易委托协议的无过错免责条款，以下简称“协议的无过错免责条款”。
这就意味着投资者如果以技术故障为由根据交易协议提起赔偿请求，必须证明对方存在过错，否则依据该协议此种诉求不能获得支持。
协议的无过错免责条款与证券交易所交易规则的相关规定是一致的。
如上海证券交易所交易规则第七章“交易异常情况处理”，确立了如下规则:
“发生或者本所认为可能发生下列交易异常情况之一，导致部分或全部交易不能进行的，本所可以决定技术性停牌或临时停市：
不可抗力；意外事件；技术故障；本所认定的其他异常情况等。
因交易异常情况及本所采取的相应措施造成的损失，本所不承担责任”。
深圳证券交易所也有同样的交易规则。
可以将此种规定称为“交易规则的无过错免责条款”。
证券公司与投资者之间的免责条款是一种合同关系，交易所与投资者之间没有直接的合同关系。
因此，必须分析两种条款的相互关系及其有效性。
1.免责条款的相互关系
“协议的无过错免责条款”是一种合同条款，它界定了发生技术故障时，投资者和证券公司之间的归责原则为过错责任原则。
而“交易规则的无过错免责条款”既是一种合同条款，界定了发生技术故障时，交易参与人（交易所会员及交易所认可的机构）和交易所之间的归责原则为过错责任原则，同时也是一种交易规则，即交易所作为证券交易市场自律监管主体对于交易风险在投资人、交易参与人和交易所之间的一种风险分配。
从事理上看，在证券电子化交易的今天，交易参与人只能控制由投资者发出指令到送往报盘网关这段期间的电子交易系统，其后的大部分电子交易系统实际都在交易所控制之下，因此，证券交易委托协议中交易参与人对于投资者承担的责任很大程度上受到交易所对交易参与人承担的责任的影响。
正是由于交易规则的无过错免责条款的存在，驱使了交易参与人不得不在证券委托交易协议中约定无过错免责条款。
从两种免责条款的法律关系上看，协议的无过错免责条款是一种约定条款，可以视为对规则的无过错条款的一种适用，即交易参与人与投资者之间就技术故障的解决适用了行业惯例的“规则的无过错免责条款”。
规则的无过错免责条款形成了说明协议的无过错免责条款合理性的一个理由。
而协议的无过错免责条款又实际上将适用于交易参与人与交易所之间的无过错免责条款扩张至处理交易参与人与投资者的关系。
由于协议的无过错免责条款与规则的无过错免责条款的不同性质，因此考察其法律性质有不同的标准，又由于两者之间的相互关系，当以考察规则的无过错免责条款为先。
2.两种无过错免责条款的合法性
交易规则的无过错条款既是监管规则，也是自律规则。
程序上，交易规则的无过错条款的合法性取决于是否由有权的机关采用恰当的方式制定；实体上，交易规则的无过错条款的合法性取决于实在法的态度，即结合中国证券期货市场的具体情况，现行的法律体系是否支持此种无过错免责。
交易规则的无过错条款是交易规则，归属于证券期货市场基本的业务规则。
交易所的交易规则都是由交易所通过特定程序审议通过后，报经中国证监会批准。
证券期货交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。
期货交易所则是依照《期货交易管理条例》和中国证监会规定，提供交易场所、设施和服务，组织并监督期货交易、结算和交割等，实行自律管理的法人。
制定证券期货交易的业务规则乃是交易所的法定职责。
中国证监会的职能是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。
中国证监会的法定职权之一就是制定有关证券期货市场监管的规章、规则和办法。
交易所的自律组织的法律地位意味着交易规则自律规范的属性。
这体现了中国证券期货市场的监管体制——政府主导下的自律监管。
政府不再直接地通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为，对证券期货市场的参与主体的活动进行限制和控制；而是一个独立于市场的外在监督主体，严格依照法律的授权对证券期货市场进行的监督和管理，侧重于制度建设、市场监督和积极引导。
认可证券期货市场自律组织通过内部程序产生的业务规则，正是中国证监会的法定权限。
交易规则的无过错免责条款和协议的免责条款基于相关主体的私法性质，均应适用合同法调整。
交易规则的无过错免责条款实体合法性主要取决于是否符合合同法的相关规定，直接涉及的条款是：
合同法第五十二条规定的“损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，以及第五十三条规定的“因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效”。
因法律、行政法规并未对证券期货市场发生技术故障情况下适用何种归责原则作出明确规定，该免责条款并未包含故意或者重大过失的情况，该免责条款的存在并未直接损害社会利益。
因此，交易规则的无过错免责条款不违反实在法的相关规定。
根据意思自治、契约自由的原则，该无过错免责条款应当属于双方当事人自由约定的范畴，应属有效。
协议的无过错免责条款是投资人与交易参与人之间签订的证券委托协议的内容之一，对其不涉及程序评价问题，而只有实体评价的问题。
与“交易规则的无过错免责条款”一样，援用合同法相关条款之后，可以发现协议的无过错免责条款并未违反相关法律规定。
同时，这两种免责条款均具有格式合同的性质，应适用合同法关于格式合同的规定。
按照合同法第三十九条关于格式条款内容的规定和合同法第四十一条关于格式条款解释规则的规定，上述免责条款也是有效的。
综上所述，在证券、期货、基金等金融产品市场发生技术故障，从现行法出发，应适用过错归责原则。
过错归责的合理性，应结合学理及其他国家的立法作出评价。
三、证券期货市场技术故障过错归责的合理性分析
（一）过错归责原则的法经济学原理
按照当事人行为对于事故风险影响的不同，可以将事故分为单方事故和双方（加害人和受害人）事故，前者是指只有一方当事人（即加害人）的行为能够对事故发生的风险产生影响的情况；后者是指加害人和受害人的行为都能够对事故发生的风险产生影响的情况。
投资人无法通过自己的行为对于交易的技术过程产生影响，证券或期货公司、交易所、登记结算机构等其他市场主体能够对电子交易过程的风险高低程度施加影响。
一般说来，证券或期货公司、交易所等其他市场主体注意程度越高，技术故障发生的风险就越低。
社会实施归责原则的目标就是使注意成本与预期事故损失之和最小，即事故总成本最小。
事故总成本最小的状态，就是社会福利最优的状态。
在过错归责原则下，仅仅当加害人有过错的情况下，加害人才对事故所造成的损失承担责任，也就是说，仅仅当他的注意水平低于法院所规定的注意水平（一般称为合理注意）时，才承担责任。
如果加害人施加了等于或超过合理注意水平的注意，那么他就不承担责任。
如果法院所确定的合理注意等于社会最佳注意水平，那么，加害人将被引导采取合理注意，其结果将会是社会最佳福利状态。
证券或期货公司通过网关将交易指令报送后，除了指令错误等极少数情况外，发生的技术故障可以视为单方事故。
因此，过错归责原则也能导向社会最佳福利状态。
在指令错误等情况下，证券公司或期货公司的行为也能对技术故障的发生产生影响，因此可以将这些情况视为双方事故。
我国的过错归责原则在双方事故的情形下，通常适用相对过失责任规则，即当加害人和受害人都没有施加合理注意的情况下，双方各承担事故损失的一部分，份额的大小由双方所施加的注意水平远离合理注意水平的相对程度来确定。
一方当事人所施加的注意水平离合理水平越远，他所承担的损失的份额就越大。
可以证明，在相对过失责任规则下，如果法院选择最佳水平的合理注意，那么，加害人和受害人都将被引导着施加合理注意。
因此，在过错归责原则下，对证券期货市场的技术故障的处理将会导向最佳社会福利水平。
（二）过错归责的制度实践
世界主要证券期货市场对技术故障不约而同采用了过错归责原则，也在某种程度上说明了上述侵权原理的普适性。
德国证券交易所（DeutscheBoerseAG）的电子交易平台（Xetra）的格式合同中第六条中有如下规定：
德国证券交易所原则上仅对因交易所以及其从业人员故意或重大过失所引起的直接损失承担责任。
对因一般过失引起的损失承担责任的情况，则仅限于基于交易所及其从业人员因违反合同重要义务而产生的损失。
在此种情况下，承担损失的范围是合同缔结时可以预见的合同性损失（第一款）；除此以外，交易所并不对信息的恢复、商业机会的减少或者间接性损失承担任何责任（第二款）。
按照Xetra格式合同第六条的规定，证券交易所对非基于自身过错而产生的损失不承担责任，如：
（第五款）对于因证券公司提供的电子操作系统所产生大的损失，交易所不承担任何责任；（第四款）若证券公司对于损失的造成同样有过失，则适用混合过错的基本原则，以便确定承担损失的范围；（第六款）对于因不可抗力、意外事件或者其他非基于交易所的过错而产生的技术问题所导致的损失，不承担责任。
相类似的归责原则以及免责事由同样存在于德国瑞士联合期货交易所（Eurex）有关技术设备操作规范中（第13条）。
香港证券期货市场技术故障民事责任法律制度，可以总结为：
明确规定证券期货市场技术保障义务，但严格限制证券期货市场技术故障的民事责任。
根据《证券及期货条例》第22条、39条、第64条、380条等条款确定的“真诚无责”原则，可以得出这样的结论：
证券期货市场相关契约中的技术保障义务仅仅限于“真诚”范畴之内，法律不支持超出此范畴追究当事人的责任，即不倾向于以契约方式增大当事人的技术保障义务；证券期货市场技术保障方对于技术故障是否成立过错，以技术保障方的“真诚”为限，在技术保障方已经达到真诚之标准时，法律不认为技术保障方存在过错，即不支持受害人由要求技术保障方承担损害赔偿责任的主张。
“真诚”可以对译为“善意”。
“善意无责”在契约法上的意义在于将证券期货市场的技术保障义务控制于有限范畴，在侵权法上的意义在于为证券期货市场技术保障方的过失设定了标准。
由于“善意”本身是一个依据具体情况而变的概念，既可能包括对于行为人主观状态的评估，又可能包括一些外在的客观情况的考虑，“善意无责”原则包含着较大弹性和灵活性，有着较为广泛的适用空间。
善意无责的适用空间越大，意味着香港法上证券期货市场技术故障的民事责任所受的限制就越大。
日本证券期货市场技术故障的主要归责原则是过错归责，即根据当事人在技术故障中所发生的过错来分配责任。
如日本金融商品交易法中强调适用民事赔偿的情况是“金融商品交易业者存在违法或不当”。
相关行业规定也坚持这一点，如东京证券交易所株式会社《制定取消交易所交易约定的相关规则，修改部分业务章程》中第13条第3款规定，“即使取消交易对交易参与者以及客户造成损失，交易参与者以及客户也不能要求下错订单的交易参与者予以赔偿损失。
但是，如果交易参与者故意下错订单，或是存在重大过失的，不在此范围内”。
四、证券期货市场技术故障“过错”的认定
（一）证券期货市场技术故障“过错”认定的原则
“过错”的判断标准实际上是为了找到行为人的合理注意水平，从而达到实现社会最佳福利状态的目的。
法律上的过失在我国民法理论和民事司法实践中一般被划分为重大过失、一般过失和轻微过失，与之相适应，注意义务分为一般的注意义务、处理自己事务同一的注意义务和具有相当知识和经验的人所应具有的交易上的相当的注意义务。
显然，基于金融交易系统的技术性和高度安全性需求，在过错的判断上应采取交易上相当的注意义务，发生轻微过失即应导致民事责任的发生。
不过，交易上相当的注意义务并不必然意味着交易系统及其管理达到技术标准的极致，在注意义务的判断上要以具有相当知识和经验的同类专业人员在相同或相似条件下所应有的谨慎和注意作为判断标准。
判断的具体方法就是将一个具有相当知识和经验的技术人员和管理人员在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与加害人的注意程度相比较，加害人未达到则构成过错，反之则无过错。
过错的判断标准虽然抽象，但是任一种情况是否构成过错却是要结合当时当地的具体情况来分析。
结合到证券期货故障的问题，过错的判断就至少要结合两个方面的状况来判断，第一，是整个行业的技术发展水平。
过错的判断不能脱离证券期货的实际发展水平，否则对行业的发展都不利，都无法实现社会的最佳福利水平。
第二，必须以行业的平均水平和技术标准，而不是以行业的高端或低端水平来确定。
因此技术故障中过错标准的判断不能离开行业的平均技术水平。
近年来，在证监会的积极推动下，已经初步形成了行业信息安全法规和标准体系。
行业信息安全法规和标准体系是以行业的技术发展水平为基础制定的，行业信息安全法规和标准体系是判断技术故障中过错是否存在的具体指引。
一方面，要进一步完善行业信息安全法规和标准体系，以适应当下电子交易水平的不断发展；另一方面，要积极推动行业信息安全法规和标准体系的实践应用。
这种应用当然首先是指参与市场的各主体按照行业法规和标准的要求加强信息安全建设，完善信息安全保障机制，其次还是在处理日趋多样化的技术故障中积极适用这些行业法规和标准。
当行业法规和标准通过积极适用由“规则”真正变为“惯例”时，过错判断就几乎无法从自治体之外找到理由，而只能由自治体的实际情况来得出。
需要指出的是，证券、期货、基金等行业已经制订有对交易系统安全的技术指引，如《证券公司信息技术管理规范》、《证券期货业信息安全保障管理暂行办法》、《期货公司信息技术管理指引》、《期货公司信息技术管理指引（修订）》检查细则》、《证券公司集中集中交易安全管理技术指引》等。
这些行为规范或者指引，有的是监管部门颁布的，有的是由相关协会所制订的，其法律效力并不相同。
由监管部门颁布的技术要求，系部门规章。
根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律
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