论虚假宣传在反不正当竞争法中规制.docx

论虚假宣传在反不正当竞争法中规制.docx

《论虚假宣传在反不正当竞争法中规制.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论虚假宣传在反不正当竞争法中规制.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

论虚假宣传在反不正当竞争法中规制

论虚假宣传在反不正当竞争法中规制

本科辅修论文

题目：

论虚假宣传在反不正当竞争法中规制

学生姓名xxxxxxxx

学号xxxxxxxxxxx

指导教师xxxxxxxx

院系xxxxxxxx

专业xxxxxxxx

年级xxxxx

论虚假宣传在不正当竞争中的规制

摘要:

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他对商品或者服务做出与实际不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为，这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业原则，是一种严重的不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》第九条规定：

“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告。

”这就是规定的虚假宣传行为。

一般广告宣传或其他形式的商业宣传多围绕有关商品或服务方面的信息，集中体现在对商品或服务的特征、商品的地位、价格、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限及其他情况，虚假广告内容与一般广告一样广泛，可以涉及商品（或服务）的各种情况。

关键字：

反不正当法，，虚假宣传

企业宣传和商业广告是促成经营者与用户、消费者之间发生商业交易关系的媒介，是经营者之间一种重要的竞争手段。

从某种程度上讲，当今社会的商业竞争已经变成了宣传和广告的竞争。

对虚假宣传行为的限制，在规范市场秩序、防范不正当竞争中显得十分重要。

北京市海淀区人民法院民五庭在充分调研的基础上，对当前审理虚假宣传案件中的法律问题进行了认真总结和分析，现予刊发，以飨读者。

　虚假宣传行为的主体一般是商品的生产者和经营者。

宣传的形式包括广告、海报、传单、产品说明等，采取的手段是不正当、不公平的，一般是虚假、夸大、欺骗等方式。

侵害的对象有时是特定的，有时则是泛指的，它不仅侵害了同业竞争的企业和消费者的利益，而且侵害了正常的市场竞争秩序。

虚假宣传行为的目的都很明确，就是利用不正当的手段为自己的商品找到市场，挤掉别人的商品，使自己能够获得更多的交易机会和更大的市场份额。

虚假宣传行为的表现形式主要有以下几种：

对产品性能、功效等在科学上没有定论的，作定论性宣传；对产品性能进行夸大的不符合实际的宣传；使用专利申请号进行宣传；采取“忠告”用语虚假宣传；假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传；对竞争对手的经营状况、资金状况等进行宣传；未经认可，宣称产品是“首创”、“独家经营”等；宣称自己的产品是“换代产品”、“第二代”等。

一、虚假宣传的形式

我国《反不正当竞争法》第九条规定：

“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。

这就是法律规定的虚假宣传行为，也就是说经营者利用广告或者其他的宣传方式对其所持有的商品进行虚假公告。

广告的含义有多种，我国1994年公布的《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。

其它方法是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定。

另外反不正当竞争中第三条规定：

“广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。

第四条规定：

“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。

这就是法律规定的虚假宣传行为，从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：

经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

广告的含义有多种，我国1994年公布的《中华人民共和国广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。

其它方法是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定。

二．虚假宣传的行为

　1.行为要点：

（1）行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。

在某些情况下，三者身份可能重叠。

（2）上述主体实施了虚假宣传行为。

　　（3）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

　　（4）主观方面，广告商（广告代理制作者和广告发布者）在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

　　2.法律责任：

　　广告法第38条规定：

发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。

广告商（广告代理制作者和广告发布者）明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。

　　广告代理制作者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

　　总结：

广告代言人对虚假食品广告，负担无过错连带责任；

三、虚假宣传行为的内容

一般广告宣传或者其他形式的商业宣传多围绕有关商品或服务方面的信息，集中体现在对商品或服务的特征、商品的产地、价格、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限及其它情况，虚假广告内容与一般广告一样广泛，可以涉及有关商品（或服务）的各种状况，虚假广告经常涉及的内容有：

1、商品的特征是指商品的用途、功能以及其它特性，欺诈广告经常把商品的特征大加美化，夸大商品的效能，经过美化的商品也容易受到消费者的信赖。

2、商品的原料决定商品的功能，消费者在购买商品时，首先需要了解原料是什么，各种原料的比例。

如是同一种原料构成的，看是天然的还是人造的等等。

虚假广告采用的手法多种多样，比如，商品由两种原料混合而成，广告便以天然原料来招来顾客，有时原料明明是人造的，而广告却故意加上一个美名来掩盖低档原料。

3、商品的来源作为广告内容之一，主要是从地理上表示商品（或服务）的出处，它对于驰名商品尤其重要，按照广告表示的方式的不同，可分为直接产地广告和间接产地广告。

凡是以明确表示一个特定地理概念的广告称之为直接产地广告。

如果广告里没有明确表示一个特定的地理概念，但在交易中，消费者通过其他特征，仍然可以知道有关商品的产地，这种广告即称为间接产地广告。

直接产地广告和间接产地广告都关系到商品的声誉，所以不正当竞争者常常拿假冒优质商品产地做广告诈欺消费者，有些劣质商品虽没有假冒他人的商标而不受商标法的禁止，但却假冒名牌商品的产地来迷惑消费者，在这种情况下就需要反不正当竞争法来禁止这种欺诈行为。

由此可知，反不正当竞争法能够起到的作用有时商标法是无法代替的。

4、商品的价格在广告中任意变换，借以招来顾客，损害消费者的利益，其花样可谓难以捉摸，为了吸引顾客，竞争者通过广告把商品（或服务）宣传得完美无缺，但他们不标价格，不愿把令人生畏的价格（或收费）暴露出来，他们即便在广告中标上价格，也往往标上“引诱价格”而已，这种引诱价格形式很多。

比如，表面上告示降价，但实际上价格未变或略有降低，有的广告以降低价格来招来顾客，但实际商品的次要部分降了一些，重要部分未降低，甚至比原来还要高。

5、的渊源及规模。

例如，在广告中给商店冠以“百年老店”的称号，但实际只有数十年历史。

只有几个人开设的合伙企业，仅有几辆小汽车经营出租业，在营业广告上自称出租公司，规模甚小的个人独资企业，合伙企业却以“公司”或“集团”向消费者宣告，如果“商场”和“中心”之类名称不符合实际规模，那么这种广告无疑是欺诈广告，欺诈广告除了会涉及上述商品（或服务）特征、原料来源以及价格等以外，还会涉及有关营业活动的全部情况，企业在市场上的地位和等级。

企业及企业领导的经营状况，这些都可以作为广告所涉及的内容，欺诈广告往往将这些情况大力夸张，以蒙骗顾客，还有虚假的还本销售，谎称免费的虚假宣传行为等。

四、虚假宣传行为的法律特征

1、宣传所提供的信息是虚假信息，在对商品和服务进行宣传是最普通的营销战略。

通过宣传，一方面使消费者迅捷地了解有关商品或服务的信息，并依此做出是否购买的判断。

另一方面可以树立企业的品牌形象，增加企业的知名度，在生产经营中获取更大的竞争优势，如果经营者向社会提供虚假信息，必然会误导消费者，侵害消费者的合法权益。

2、虚假宣传的性质是不正当竞争，竞争是市场的有效运行的前提和基础，也是决定市场主体命运的重要因素，正当的竞争是通过不断改进技术，降低成本，开发新产品、新市场等方式实现的，合法的竞争要求每一个竞争参与者都必须按照符合市场规则的，以诚实守信的原则行事，偏离了这些原则和规则，必然走向不正当竞争，经营者在宣传产品方面进行不正当竞争是很容易实现的，因为随着的现代化，生产工艺日益复杂，产品的种类纷繁多样，消费者对产品的性能、质量等不可能有足够的知识，消费者获取产品信息的来依靠广告、商品上的标注等，经营者提供虚假的信息，会使消费者做出错误的判断，在既定的市场容量的前提下，依靠虚假信息赢得的竞争优势或获取利润，势必会使其他竞争者的态势减弱或减少，损害其他竞争者的合法权益。

3、虚假宣传的直接受害者是消费者或同业竞争者，因消费者充分相信虚假广告的内容并按照广告实施购买行为，就会损害消费者的利益，广告的形式有多种，比较广告或贬低广告可能被利用进行虚假宣传，比较广告与贬低广告影射的主体是同业竞争者，当然，比较广告与虚假广告是有区别的，比较广告只会符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，比较广告或贬低广告，如果出现下列情形之一，则与虚假广告融合，以自己商品或服务的长处与竞争对手商品或者服务的相关短处相比，不说明比较内容只表现结果，违背事实，片面扩大,无根据引用最高级形容词，对比性、诋毁，发布这些广告均采用不正当竞争手段，损害了竞争对手的合法权益，是典型的不正当竞争行为。

1998年3月，某商贸有限公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告活动中，在穿行于北京中关村地区的三趟公交汽车302路、332路、320路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体宣称：

“现在买电脑，马上后悔”、“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!

”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控该商贸有限公司，称“百脑汇”的宣传是误导消费者的虚假广告，吸引消费者去“百脑汇”买电脑，而不是对电脑行情纵向比较，在本案中，被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，误导消费者，从而使原告的消费群体在购买决策上产生困惑，甚至产生对非被告商品的排斥心理，构成不正当竞争。

4、虚假宣传是通过广告或者其他形式实现的，广告的基本功能是传递信息，同时广告传递的信息不同于一般的商品信息，它带有劝诱性，诱导人们的思想和行为接近其推销的目标，通过广告宣传，可以引起人们注意，引起人们的兴趣，使人们处于潜在状态的需求被唤醒来形成显现的需求，因此，广告还有诱导和说服的功能，为了追求诱导和说服的效果，广告主或广告经营者就可能采用夸大宣传的方式发放信息，欺诈消费者，这样就形成了虚假宣传广告，当然，虚假宣传还可以其他媒体形式进行，比如文学形式等。

四、虚假宣传认定的条件

搞虚假宣传是不法商家在市场上最常采用的招数之一。

最高人民法院17日公布“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”，首次明确了“虚假宣传”这种不正当竞争行为的内涵。

我国现行反不正当竞争法在“不正当竞争行为”第九条第一款明确规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。

最高人民法院的司法解释对这一条的有关内容作出了具体界定：

“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的;

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

”

某市“XXX”儿童视力服务连锁有限公司是一家从事儿童视力康复的特许经营企业，2008年10月20日，某市工商行政管理局认为该公司在对外广告招商活动中存在虚假宣传行为，对该企业做出罚款8万元的行政处罚决定。

该企业对工商行政管理机关的处罚决定不服，向人民法院提起行政诉讼，目前该案正在审理过程中。

基于本案尚未审结，笔者无意对本案中行政处罚决定的合法性发表意见，仅对特许经营领域中，特许人所发布的招商广告的内容和相关的执法问题谈一些个人看法。

《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十七条规定，“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容”。

由此可见，特许人在招商广告及对外宣传中，需要注意的问题有两点：

1、不得欺骗、误导；2、不得宣传被特许人从事特许经营活动的收益。

前者对于所有的商事主体均可适用，而后者只能适用于特许经营活动中的特许人。

《条例》第二十七条规定，“特许人违反本条例

自己公司生产的一种水性漆的网页内容竟然和他们厂的网页内容完全相同，包括漆的各项性能指标、获得的各种荣誉和销售的区域，所不同的是漆的型号、联系电话和网址。

厂方马上意识到对方盗用了自己的宣传资料在作虚假宣传，该厂生产的水性漆曾经获得过国家级荣誉证书和省级科技成果奖，对方的行为已构成不正当竞争，便及时电话通知该装饰公司，要求其立即停止上述宣传行为。

但直到2003年2月18日装饰公司网上宣传的内容仍未删除。

本案涉及的是网上宣传侵权，《反不正当竞争法》第九条规定：

“经营者不得利用广告或其他方法……作引人误解的虚假宣传。

”

主观上，广告经营者明知或应知的心理状态，即知道或应当知道经营者要求制作、发布的广告是虚假广告，仍然为之，如何判断广告的内容具有虚假宣传性质，会造成引人误解的后果?

判断的标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准，一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受程度不同、职业不同、经验不同等对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判度其广告为虚假广告。

客观上，广告经营者实施了代理、设计制作、发布虚假广告的行为，如果广告使得对象中相当部分人产生误解，该广告就视为已经使人产生误会，因此广告经营者明知或应知的理解，是以消费者的视角去关注的，而且，即便只是少数消费者，也是足以决定广告的性质。

在我国的反不正当竞争法中，对竞争关系的认定应从狭义和广义两方面来理解。

首先，狭义的竞争关系，通常是指经营者之间在商品的生产、销售、服务等方面具有直接的竞争关系，其中一方实施了以不正当的方式获取竞争优势从而直接破坏竞争对手的交易机会的行为。

狭义的竞争关系在案件中是很容易认定的，通常在商业秘密、诋毁商誉等不正当竞争行为中表现明显。

其次，广义的竞争关系，是指竞争者之间没有较强的联系，竞争者的数量、范围不确定，当同时存在可替代的产品或者服务时，若一方以虚假宣传的方式误导消费者购买自己的商品，虚假宣传方就属于利用了不正当的手段谋取竞争优势，增强了自己的竞争实力，影响了消费者的消费决策。

这种行为的结果致使消费者没有去购买其他诚实经营者的商品，属于广义的竞争关系，同样损害了竞争秩序。

另外，反不正当竞争法明确规定“保护经营者和消费者的合法权益”。

首先，对于经营者的认定，一般不应以严格意义上的同业经营以及营利为必要条件，也就是说，只要是参与到市场活动当中，受到竞争机制以及市场环境的制约和影响，与不正当竞争行为的实施所造成的影响有一定的联系，其都可以成为权利的主张者。

因此对于“经营者”的解释应该适度，既不能太狭窄，以至于确实受到不正当竞争行为影响的经营者的合法权益无法保护；也不能太宽泛，使得法律关系的主体处于不确定的状态。

其次，对于“消费者”的认定，反不正当竞争法旨在保护竞争秩序和市场环境，因此在一定程度上也保护了消费者的合法权益。

参考文献：

[1]张家兴．日美企业竞争方略及启示[J]．企业经济，1999

（2）：

54-56．

[2]蔡维钧马建欣．企业的竞争与演化[J]．天津商学院学报，1999

（1）：

7-9．

[3]魏后凯等．中国地区发展[M]，北京：

经济管理出版社，1997：

10-15．

……