劳动与社会保障复习.docx
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劳动与社会保障复习
劳动与社会保障复习资料
劳动法部分
第一章劳动的产生和发展
1、在整个法律体系中，劳动法作为独立的部门法产生于19世纪初期
2、最早的工厂立法是英国1802年颁布的《学徒健康与道德法》
3、英国在1824年颁布法令承认工人有组织工会罢工的权利并于1871年颁布世界上第一部工会法
4、法国在1864年解除了罢工禁令并于1884年承认工人有组织工会权利
5、20世纪以前的劳动立法正在逐步走出工厂立法的范畴
6、劳动法是在什么历史条件下产生的？
劳动法作为一个主要以劳动关系为调整对象的法律部门，是以劳动关系的存在为产生的前提的，但是劳动法所调整的劳动关系的是社会发展到一定的历史阶段才出现的
7、劳动法产生的原因
1）劳动法的产生是资本主义大工业生产的客观要求
2）劳动法的产生是维护自由平等竞争的需要
3）劳动法的产生是劳动者长期斗争的结果
8、初期劳动法的特点
1）初期劳动立法绝大多数是从改善童工和女工的劳动条件开始的
2）初期劳动立法适用范围狭窄
3）初期劳动立法虽然规定了对部分劳动条件的改善，但还是一般缺少监督条款和责任条款，没有明确的监督检查机构，也缺乏对违法者法律责任的具体规定和追究，劳动法很难得到真正的实施
第二章劳动法基础理论
第一节劳动法的概念和调整对象
一、法的概念：
广义上的法包括所有法律规范；狭义上的法在我国仅指全国人民代表大会及其常务会颁布的法律。
法：
人们用以调整人与人之间关系的行为规范。
法的基本特征：
是掌握政权的社会集团意志的体现，是社会规范，属上层建筑范畴。
法的核心问题：
权利和义务。
反映的是人与人之间的利益关系。
二、劳动法与劳动法学的概念
1、狭义的劳动法：
指国家最高立法机构制定公布的全国性，综合性的劳动法，一般以法典形式出现。
2、广义的劳动法：
指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律总称。
3、劳动法中所指的劳动的特征：
（1）、劳动法的劳动一般是人们在争取与实现劳动权过程中的劳动。
（2）、劳动法的劳动是有偿性劳动，它有区别于无偿的义务性劳动。
（3）、劳动法的劳动带有劳雇关系，双方具有从属关系。
三、劳动法的调整对象
劳动法的调整对象是调整两部分社会关系，其中劳动关系是劳动法调整的主要社会关系；除劳动关系外，劳动法还调整与其密切联系的一些社会关系。
四、劳动关系的概念
（1）、劳动法调整的劳动关系：
指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。
2、劳动关系的特征
（1）、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。
（2）、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。
（3）、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。
（4）、劳动关系主体双方存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章制度。
第二节劳动法的地位、体系及法律渊源
一、劳动法和劳动法学是独立的法律部门和独立的法学学科
1、劳动法有特定的调整对象。
2、劳动法有特定的主体
3、劳动法有独特的内容体系：
劳动法内容包括劳动就业、劳动合同与集体合同、工资保障、工时休假、职业安全卫生、社会保险、工会、劳动争议处理等内容。
劳动法学是一个独立的学科，有其独立的基础理论体系和应用知识结构。
二、劳动法与其他某些法律部门的区别
三、劳动法与民法的区别
（1）、两者的调整对象不同。
民法是调整财产关系以及财产关系有密切联系的人身关系
（2）、两者的主体不同。
民事法律主体双方可能是公民、法人或一方为公民另一方为法人。
劳动法的一方必须是劳动者，另一方为用人单位（劳动使用者）
（3）、两者调整的原则不完全相同。
民法以双方主体平等、等价有偿为原则。
劳动法除一般性双方平等原则外，对某些主体还有特殊保护原则。
三、劳动法和劳动法学体系
1、劳动法学体系概念：
指构成劳动法律部门中不可缺少的相互间有内在联系的法律规范的统一整体。
2、劳动法体系结构：
是根据各项劳动法律制度构成的一个较为完整的体系。
3、劳动法学体系：
是指在劳动法体系的基础上进行的理论性概括和综合分析所形成的体系。
四、劳动法的渊源
1、法律渊源的概念：
指法律效力的来源不同，而形成的不同的法律形式，也可称为法律形式。
2、劳动法的渊源：
依据不同的立法机构制定的法律文件，构成不同法律效力的表现形式
（1）、宪法中的有关规定
（2）、法律：
指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
（3）、行政法规：
指国务院制定的规范性文件。
（4）、部门规章：
指国务院所属各部委制定的规章。
（5）、其他法律规范中有关劳动问题的规定
（6）、地方性法规和经济特区法规
（7）、地方法规（8）、国际法律文件（9）、国际惯例（10）、法律解释
（11）、香港、澳门特别行政区劳动法律
第三节劳动法的适用范围、实施及作用
一、劳动法的适用范围
1、劳动法适用范围的概念：
即我国劳动法的效力范围，是指我国劳动法适用于什么地域、什么时间和什么人。
2、劳动法的适用范围
（1）、劳动法的空间适用范围：
即劳动法的地域范围。
立法权限的不同，地域适用范围不同。
（2）、劳动法的时间适用范围：
指劳动法的生效和失效时间，即劳动法的时间效力。
二、劳动法的作用
1、劳动法是公民基本权利的重要保障。
2、劳动法是维护劳动关系双方的合法权益、实现社会稳定的重要保障
3、劳动法保障劳动力市场有序发展，促进市场经济不断完善
4、劳动法是促进社会发展的重要保障
第四节劳动法的基本原则
一劳动法基本原则的概念和依据
劳动法基本原则的概念
劳动法的基本原则：
是指定劳动法律制度和劳动法律规范的指导思想，是调整劳动关系以及劳动关系有密切联系的其他社会关系的基本准则。
劳动法的基本原则，对劳动的全部内容有指导作用。
劳动的基本原则对劳动立法、劳动执法、劳动法律解释，乃至劳动法的理论都是必须遵守的基本原则。
劳动法的基本原则对全部劳动法律制度都是基本原则，不同于劳动立法原则司法原则。
劳动法基本原则的依据
劳动法的基本原则，主要依据宪法的相关规定。
宪法中规定了劳动权益的基本要求，如劳动权、休息权、报酬权、物质帮助权等、。
劳动法基本原则的内容
公民享有劳动权利和履行劳动义务原则
劳动权利和义务是统一不可分割的。
劳动权包括劳动就业权、选择职业权、获得职业资格权、平等就业、提升权、防止不当解雇等。
劳动法主体利益平衡中三方性原则
劳动法主体范围广泛，在利益冲突中，主要表现在国家、用人单位、劳动者的利益冲突。
劳动者享有综合性权利原则
1普遍权利和特殊权利保障
2财产权利和人身权利保障
3个人权利和集体权利保障
4平等权利与优秀权利保障
5实体权利和程序权利保障
第五节劳动法律关系
法律关系概念
一般公认法律关系的概念是指法律规范在调整社会关系过程中所形成的法律上的权利义务。
各种法律关系主体都是由主体、客体、内容三个要素组成。
法律关系特征
1形成法律关系前提条件是法律规范的存在
法律关系的建立必须有现实存在的法律规范作为依据。
2法律关系是特殊的社会关系
法律关系是一种特殊的人与人之间的意志关系，被现实存在的法律关系规范所调整的意志关系，有国家意志和强制特征，是具有权利义务内容的特殊社会关系。
（1）劳动法律关系概念
劳动法律关系是指劳动关系被劳动法律规范所调整而形成的法律上的权利和义务关系。
即劳动关系的主动双方依据劳动法各自享有的权利和应尽的义务。
（2）劳动法律关系的特征及劳动关系的区别
1劳动法律关系的特征
（1）劳动法律关系主动双方具有平等性和隶属性
具有以国家意志为主导、以当事人意志为主体的特征
（2）劳动法律关系是在运用劳动能力、实现劳动过程中形成的
2劳动关系与劳动法律关系的区别和联系
（1）劳动关系与劳动法律关系的区别
劳动关系是一种社会物质关系，属经济基础范畴。
劳动关系的形成以劳动的存在为前提。
劳动法律的形成以劳动法律规范的存在为前提。
劳动关系的内容是劳动，劳动法律关系的内容是权利义务。
（2）劳动关系与劳动法律关系的联系
主要体现在劳动关系的存在是劳动法律关系产生的基础，也就是说，只有实际存在的劳动关系才需要制定法律，经过法律调整才形成权利义务关系。
（3）劳动法律关系的分类
1按照生产资料所有制形式划分
（1）全民所有制劳动法律关系。
（2）所有制劳动法律关系（3）个体经营单位的劳动法律关系（4）私营企业的劳动法律关系（5）股份制企业的劳动法律关系（6）外商投资企业的劳动法律关系。
（7）港、澳、台投资的劳动法律关系。
2按照劳动者人数划分
可划分个人劳动法律关系、集体劳动法律关系
3按照产业（职业）种类划分
（4）二劳动法律关系的要素
劳动法律关系的要素，是指依据劳动法律规范构成劳动法律关系不可缺少的组成部分。
是由法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体三个要素组成的。
（5）劳动法律关系主体
1劳动法律关系主体的概念
所谓法律关系的主体，就是依法享有权利与承担义务的法律关系的参加者。
劳动法律关系的主体是指依照劳动法享有权利与承担义务的劳动法律关系的参加者。
一方面是劳动者，包括具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人，即企业、个体经济组织的劳动者。
2劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力
劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力开始于16周岁。
劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的、不可分割的。
劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力只能由劳动者本人亲自实现。
某些劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力受到一定的限制。
3用人单位的用人权利能力和用人行为能力
（二）劳动法律关系的内容
1劳动法律关系内容的概念
劳动法律关系的内容，是指劳动法律关系双方依法享有的权利和承担的义务。
基本要素，是劳动法律关系的核心和实质。
2劳动法律关系主体的权利和义务的
a劳动法律关系主体的权利和义务的定义
b劳动法律关系主体的权利义务的统一性、对应性
（6）劳动法律关系的客体
劳动法律关系的客体，是指劳动法律关系双方的权利义务共同指向的对象。
1、劳动法律关系的产生、变更及消灭
（1）劳动法律事实的概念和种类
1劳动法律事实的概念
劳动法律事实，是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。
2劳动法律事实的种类
（1）行为。
是指以行为人的意志为转移的法律事实。
（2）事件。
是指不以行为人的意志为转移的法律事实。
（2）劳动法律关系产生、变更和消灭
劳动法律关系的产生，是指劳动者同用人单位根据劳动法律规范和劳动合同的约定明确双方之间的权利义务，形成劳动法律关系。
劳动法律关系的变更，是指劳动者同用人单位根据劳动法律规范，变更原来劳动合同中确定的权利义务的内容。
劳动法律关系的消灭，是指劳动者同用人单位根据劳动法律规范，终止其相互间的权利义务关系。
第四章劳动就业与职业培训
1.劳动就业：
是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事有一定劳动报酬或劳动收入的合法职业。
（实质是劳动力与生产资料的结合）
2.国家在促进劳动就业的职责上应当在以下几个方面履行其职责
（1）国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会
（2）政府要采取各种措施，发展多种类型的职业介绍机构，为劳动者提供就业服务
（3）国家保障劳动者平等就业的权利
（4）国家保障残疾人，少数民族人员，退出现役的军人的就业权利，对其就业采取措施进行保障
（5）国家采取各种措施，发展职业教育，提高劳动者的素质，增强劳动者的就业能力。
3.我国劳动就业的制度模式
（1）行政配置型劳动就业制度模式
在这种制度中，劳动者的就业是通过国家的计划来实现的;用人单位也无用工自主权，只是被动的服从国家的统一调配，安置劳动者就业；束缚了社会生产力的发展，随着我国社会主义市场经济体制的建立，这种劳动就业制度已经逐步被市场导向型来动就业制度取代。
（2）市场导向型劳动就业制度模式
在这种制度中，国家通过宏观调控实现对劳动就业的整体协调和管理，用人单位享有自主的用工权，在符合法律法规的前提下，自主招用劳动者，劳动者有权自主选择适合自己的工作。
4.特殊群体的就业保障包括：
1.妇女就业保障2.残疾人就业保障3.退役军人就业保障4.少数民族人员就业保障5.农村富余劳动力的就业保障6.下岗失业人员再就业保障
5.外国人在中国就业的就业管理
（1）为国人在中国就业的条件：
1.用人单位聘用外国人的条件：
1.用人单位要向该外国人申请就业许可并取得许可证书后才可聘用2.用人单位聘用为国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位3.用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》的除外。
2.外国人在中国就业的条件：
1.年满18岁，身体健康2.具有必需的专业技能呵相应的工作经历3.无犯罪记录4.有确定的聘用单位5.持有有效护照或能代替会找的其他国际旅行证件
6.就业服务：
是指依法成立的各种就业服务机构为劳动者实现就业和用人单位招用劳动者提供的各种社会服务。
就业服务包括：
1.为劳动力的供求双方相互选择，实现就业而提供的各类职业介绍服务2.为提高劳动职业技术和就业能力的多层次，多形式的就业训练和转化训练服务3.为保障失业者基本生活和帮助其再就业的失业保险服务4.组织劳动者开展生产自救和创业的劳动就业服务企业。
7.职业介绍机构：
是指依法设立的，专门从事职业介绍工作的机构，根据职业介绍机构是否以营利为目的，可分为营利性职业介绍机构和非营利性职业介绍机构
8.职业介绍机构设立的条件：
1.有明确的业务范围，机构章程和管理制度2.有开展业务必需的固定场所，办公设施和一定数量的开办资金3.有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员4.法律法规规定的其他条件，开办非营利性职业介绍机构的，应当在机构章程和管理制度中体现其非营利性宗旨
9.职业介绍机构可以从事的业务内容包括：
1.为求职者介绍用人单位2.为用人单位和居民家庭推荐求职者3.开展职业指导咨询服务4.收集和发布职业供求信息5.根据国家有关规定，从事互联网职业信息服务6.经劳动保障行政部门批准，组织职业招聘洽谈会7.具备相应资格的，从事劳动力跨省流动就业中介服务8.经劳动保障行政部门核准的其他服务项目
10.职业介绍机构的禁止行为包括：
1.超出核准的业务范围经营2.提供虚假信息3.超标准收费4.介绍求职者从事法律法规所禁止从事的职业5.为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动6.以暴力，胁迫，欺诈等方式进行职业介绍活动7.伪造，涂改，转让批准文件8.以职业介绍为名，牟取不正当利益或进行其他违法活动
11.境外就业中介机构的设立具备条件：
1.符合企业法人设立的条件2.具有法律，财会，外语专业资格的专职人员，有健全的工作制度和工作人员守则3.备用金不低于50万4.法律行政法规规定的其他条件，境外机构个人及外国驻华机构不得在中国境内从事境外就业中介活动
12.境外就业中介机构依法从事的业务包括：
1.外中国公民提供境外就业信息咨询2.接受境外雇主的委托，为其推荐所需招聘人员3.为境外就业人员进行出境前培训并协助其办理有关职业资格证书公证等手续4.协助境外就业人员办理出境所需要护照签证，公证材料，体检防疫注册等手续和证件5.为境外就业人员代办社会保险6.协助境外就业人员通过调解仲裁诉讼等程序维护其合法权益
13.公共就业服务:
由各级劳动保障部门提供的公益性就业服务，包括职业介绍，职业指导，就业培训，社区就业岗位开发服务和其他服务内容。
14.公共职业介绍机构应当免费提供以下服务：
1.向求职者和用人单位提供劳动保障政策法规咨询服务2.向失业人员，残疾人，享受当地最低生活保障待遇的人员，退役军人及家属，当地政府规定的其他就业困难人员或需特别照顾的人员提供职业指导和职业介绍3.推荐需要培训的失业人员和特殊服务对象参见免费或部分免费的培训4.在服务场所公开发布当地岗位空缺信息，职业供求分析信息，劳动力市场工资指导价位信息和职业培训信息5.办理失业登记，就业登记，录用和终止，解除劳动关系备案等项事物6.劳动保障行政部门指定的其他有关服务
15.职业培训的概念：
又称职业教育，职业训练，职业技术培训或职业技能开发，是指根据社会各种职业需求及劳动者的从业意愿和条件，对要求就业的失业者及在职劳动者所进行的培养与提高其专业技术知识和职业技能的教育及训练。
16.职业技能的种类：
1.学校教育和培训2.职业培训机构的培训3.劳动预备制度的培训4.学徒培训：
学徒学习期限应为3年，技术比较简单的工种学习期限可以适当缩短但不得少于2年。
17.职业技能鉴定的概念：
是指对劳动者的职业技能依法进行等级资格的考核和认定。
18.职业技能鉴定的类别：
1.技术等级考核2.技师资格的考核。
19.职业技能鉴定的对象包括：
1.各类职业技术学校和培训机构毕（结）业生，凡属技术等级考核的工种，逐步实行职业技能鉴定3.企事业单位学徒期满的学徒工，必须进行职业技能鉴定3.根据需要，自愿申请职业技能鉴定的企事业单位的职工以及社会各类人员。
20.职业资格证书制度：
按照国家制定的职业技能标准或任职资格条件，通过政府认定的考核鉴定机构，对劳动者的技能水平或职业资格进行客观公正科学规范的评价和鉴定，对合格者授予相应的国家职业资格证书的制度。
第五章劳动合同
、劳动合同：
也称为劳动契约、劳动协议，还称为雇用合同、雇用契约,是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,依法协商达成的明确双方权利和义务的协议。
劳动合同是劳动关系建立的基础。
、劳动合同的特征：
劳动合同主体具有特定性。
②劳动合同具有从属性。
③劳动合同是双务、有偿、诺成合同。
、劳动合同的分类
按照劳动合同期限划分
1有固定期限的劳动合同
2无固定期限的劳动合同
3以完成一定工作为期限的劳动合同
按照就业方式划分
1全日制用工劳动合同
2非全日制用工劳动合同（同一用人单位每日工作时间不超过5小时，每周不超过30小时）
按照劳动合同的存在形式划分
1书面劳动合同：
又称要式劳动合同，是指以法定的书面形式订立的劳动合同。
劳动合同的订立，应当采取书面形式。
2口头劳动合同：
又称非要式劳动合同，即由劳动关系当事人以口头约定的形式产生的劳动合同。
、劳动合同的形式：
书面和口头两种。
、劳动合同的内容
劳动合同的内容是指劳动合同双方当事人在合同中规定的权利和义务，具体表现为合同条款。
劳动合同一般分为法定条款和约定条款。
劳动合同应具备的法定条款：
劳动合同的期限；
工作内容；
劳动保护和劳动条件；
劳动报酬；
劳动纪律；
劳动合同终止的条件；
违反劳动合同的责任。
约定条款：
试用期条款，试用期最长不得超过6个月；
保密条款；
赔偿条款；
当事人协商约定的其他事项。
、劳动合同的订立
劳动合同的概念：
劳动合同订立是指劳动者和用人单位之间依法就劳动合同条款进行平等协商，达成协议，确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。
劳动合同订立的原则
1平等自愿原则
2协商一致原则
3合法原则
、劳动合同订立的程序
要约。
要约是指劳动合同的一方当事人向另一方当事人提出的订立劳动合同的意思表示。
承诺。
承诺是指受要约人对劳动合同的要约内容表示同意和接受。
、劳动合同的订立和生效
劳动合同生效的时间。
劳动合同生效是指劳动合同产生法律效力的时间。
无效劳动合同。
是指不能发生法律效力的劳动合同。
无效劳动合同分为两种：
违反法律、行政法规的劳动合同；
采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
、劳动合同的履行和变更
劳动合同的履行。
是指劳动合同的双方当事人按照合同约定履行各自的义务，并享有各自的权利的行为。
履行过程中必须坚持的原则
亲自履行原则
全面履行原则
合作履行原则
劳动合同的变更
劳动合同内容的变更，是指劳动合同双方当事人就已经生效的合同条款达成修改或补充协议的法律行为。
、劳动合同的终止和解除
劳动合同的终止。
是指劳动合同的法律效力终止。
分为正常的终止和非正常的终止两种。
1正常的终止，是指劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
2非正常的终止，是指劳动合同的提前终止，即劳动合同的解除。
劳动合同的解除。
是指劳动合同生效以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。
劳动合同的解除分为协商解除和单方解除。
1协商解除，是指劳动合同双方当事人通过协商达成协议解除劳动合同。
2单方解除，是指劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同，而不必得到双方的同意。
双方协商解除劳动合同
劳动合同是双方当事人在自愿的基础上订立的，当然也允许自愿协商解除。
只要一方提出解除的要求，另一方表示同意即可。
单方解除劳动合同：
用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同。
1用人单位单方解除劳动合同
过错性辞退
非过错性辞退
经济性裁员
用人单位不得解除劳动合同的情形：
患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
法律、行政法规规定的其他情形。
2劳动者单方解除劳动合同。
一般解除和随时解除。
第6章集体谈判与集体合同
第一节集体谈判
客观题
1、在我国，法律上将集体谈判的主题确定为企业工会或职工代表与相应的企业代表。
2、工会可以更换职工一方谈判代表；为建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方谈判代表。
3、一方提出进行集体谈判要求的，另一方应当在收到集体谈判要求之日起20日内以书面形式给与回应，无正当理由不得进行集体谈判
名词解释
1、集体谈判：
也称为集体协商，是指工会或工人代表与用人单位或用人单位组织的代表，就劳动标准或劳动条件进行商谈，并签订集体合同的行为。
2、集体谈判的代表：
是指集体谈判的直接参与者
3、集体谈判代表：
是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体谈判的人员。
简答
集体谈判代表的职责：
不论经过何种方式产生的集体谈判代表，在集体谈判过程中都应当遵守法律法规的规定，以平等、合作为原则，为充分维护所代表的一方的合法权益，就需要谈判的内容进行谈判，履行自己的职责，根据法律规定，协商代表应旅行下列职责：
1、参加集体谈判2、接受本方人员质询，及时向本方人员公布谈判情况并征求意见3、提供集体谈判有关的情况和资料4、代表本方参加集体谈判争议的处理5、监督集体合同或专项集体合同的履行6、维护本单位正常的生产、工作秩序，不得采取威胁、收买、欺骗等行为7、保守在集体谈判过程中知悉的用人单位的商业秘密8、法律法规和规章规定的其他职责。
集体谈判代表合法权益的保护：
1、企业内部的谈判代表参加了集体谈判视为提供了正常劳动。
2、职工一方谈判代表在其旅行谈判代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行谈判代表职责之时，除出现下列情况之一的，用人单位不得与其解除劳动合同
（1）、严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制
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